典当新闻《物权法》抵押权新设规则实务问题探讨
发布时间：2015年03月04日浏览量：48来源：太子河区人民法院作者：张 浩
担保制度是经济生活中十分活跃的因素，而抵押则是担保制度中的重要内容，对于保障交易安全，促进经济发展具有重要意义。新颁布的《物权法》吸收了先进理论研究成果和司法实践经验，设立了许多抵押权新规则，进一步完善了我国担保物权制度。现笔者对《物权法》抵押权新设规则进行研习，以祈对司法实践有所裨益。
一、抵押权登记与合同效力
一直以来，我国《担保法》都将抵押权登记作为抵押合同的生效要件，属于立法上的严重缺陷。最高法院司法解释对此虽作了弥补，规定抵押权人予以救济的途径，但终未能解决此重大规则。
民法学上将设定债权法上请求权的行为称为债权行为，把直接发生物权变动效果的处分行为叫做物权行为。抵押合同是指债权人与债务人或第三人签订的以债务人或第三人的财产为债权人设定抵押权的合同。依法理，抵押合同属于债权合同，其权利义务是设立债权行为，而抵押权登记则属于设立物权行为。《担保法》第四十一条规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”《担保法》不仅把抵押权登记看是抵押权设立的条件，也是抵押合同生效的条件，将抵押物权的设立公示方法与债权合同生效要件混为一谈，未区分物权行为与债权行为的关系，在实践中带来诸多问题。如借款人向银行借款，约定合同签订后10日内办理房屋抵押登记手续，逾期后债务人拒不协助银行办理抵押权登记，使银行的抵押权得不到法律的救济。根据物权变动与其原因行为的区分原则，应当区分抵押合同的生效和抵押权的设定。为此，《物权法》对此问题作了重大修改，第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”《物权法》明确区分了抵押权登记效力与合同效力的关系。《物权法》作此修改后，若抵押人不履行抵押权登记义务，抵押权人既可以要求抵押人承担违约的损害赔偿责任，也可以要求抵押人按照合同约定履行登记义务，人民法院应判决强制其履行登记义务。
二、抵押物转让的效力
《担保法》第四十九条第一款规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”《担保法》规定抵押物权设立后抵押人转让抵押物时，抵押人应对抵押权人履行通知和对受让人履行告知义务，否则转让抵押物的行为无效。即未对抵押权人履行通知的对内无效，未对受让人履行告知义务的对外无效。这样采取“一刀切”的规定，未免过于武断。因为抵押人虽然履行了通知义务，但抵押权人是否同意转让其并无发言权，只能听任抵押人的摆布，这样规定对抵押权人不公平。对受让人履行告知义务倒还能说得过去，因为受让人知道受让物已设定了抵押权，并愿意承担此风险，这是其自愿选择的结果。为此，最高法院司法解释对此进行了修正，并分为两种情况：一是办理抵押登记的抵押物，抵押权具有追及性。追及性是指不论抵押财产落入何人之手，抵押权人得追及该财产行使权利。二是未办理抵押权登记的抵押物，抵押权不具有追及性。《物权法》充分尊重抵押权人的权利，将“通知抵押权人”修改为“经抵押权人同意”。《物权法》第一百九十一条第一款前段规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。”反之，未经抵押权人同意，抵押权人不得转让抵押物，否则转让行为无效。但此只是作为一般原则加以规定的，同时也设置了例外规定。第一百九十一条第二款规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”因为抵押权的设立是为了维护抵押权人的债权能够实现，既然抵押权人的债权已经实现，若规定转让行为无效，有违法理，对受让人不公平。
三、物的担保与人的担保并存的处理
在实践中，物的担保与人的担保并存的情况十分普遍，而《担保法》规定了物的担保优先规则。《担保法》第二十八条规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”因债权人需经过拍卖、变卖等方式来实现抵押权。一是程序繁琐，二是成本高，不利于抵押权的实现。《物权法》对此进行了修正，第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。”据此，《物权法》区分两种情况，一是第三人提供物的担保与他人提供信用担保的，应任由债权人选择。因为第三人无论是提供物的担保或信用担保，其都是自愿的。二是债务人自己提供物的担保，第三人提供信用担保。因为是债务人自己的债务，由其财产首先进行清偿是合理的。所以，只有当债务人提供的物的担保变现价款不能清偿全部债务时，才能责令第三人承担保证责任。
四、抵押物出租的效力
抵押权是指债权人对债务人或者第三人不移转占有而供作债权担保的财产，在债务人不履行债务时，就该财产的变价款优先受偿的权利。抵押物的出租权是指抵押人于抵押设定后得将抵押物出租给他人的权利。当同一物上有抵押权与租赁权并存时，即存在抵押权与租赁权竞合的处理规则问题。根据《物权法》的规定，设定抵押权目的有二：一是保障债权人的债权得以实现；二是充分发挥物的效用。抵押权存续期间，抵押物出租可以充分发挥物的效用，真正实现“物尽其用”。实践中，抵押财产出租分为两种情况：一是财产抵押前出租；二是财产抵押后出租。《担保法》对第一种情况作了规定，而对第二种情况未设规定。《担保法》第四十八条规定：“抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效。”最高法院司法解释对第二种情况进行了补充，法释[2000]44号第六十六条规定：“抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。”《物权法》确认了这一规则，第一百九十条规定：“订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。”这一规则同时强调了抵押权登记的公示力和公信力。
五、浮动抵押的适用情形
浮动抵押，也称为“企业担保”、“浮动担保”或“浮动债务负担”。根据《物权法》第一百八十一条的规定，浮动抵押是指债务人以其现有的和将来所有的动产作为债权的担保，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。浮动抵押作为一种新型的抵押方式，《物权法》在吸收借鉴英国法浮动抵押制度的基础上，具有自己的特色。
一是浮动抵押的形式特定。动产抵押的设定应当采用书面协议的方式。这是法律行为方式的法定性要求。《物权法》第一百七十二条前段规定，设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。二是浮动抵押的主体特定。包括企业、个体工商户、农业生产经营者。企业包括具有法人资格的企业，最典型者如公司，也包括非法人企业，如合伙企业、中外合作经营企业等。个体工商户是指公民以个人财产或者家庭财产作为经营资本，依法经过核准登记，并在法定范围内从事非农业性经营活动的个人或者家庭。农业生产经营者则是指主要从事农村土地耕作或其他与农村经济发展有关的生产经营活动的农民、个体经营户等。三是浮动抵押的客体特定。一般抵押权的客体包括动产、不动产等各类财产。而《物权法》允许设定浮动抵押的客体只能是动产，如生产设备、原材料、半成品、产品等。既包括抵押人现有的动产，还包括抵押人将来所有的动产。四是浮动抵押权确定的情形特定。浮动抵押权的确定可以是基于法定事由或约定事由而发生。《物权法》第一百九十六条用列举和概括方式规定了浮动抵押权确定的情形：（1）债务履行期届满，债权未实现；（2）抵押人被宣告破产或者被撤销；（3）当事人约定的实现抵押权的情形；（4）严重影响债权实现的其他情形。特别是最后兜底条款的规定，涵盖了其他可能出现的导致浮动抵押固定的事由。如抵押人与其他公司合并的场合，因为企业的合并将导致合并前的企业一方或双方解散，当然此时应当属于“严重影响债权实现的其他情形”。
六、正在建造中的建筑物抵押
《物权法》的亮点之一是第一百八十条第二款第（五）项规定的“正在建造的建筑物、船舶、航空器”可以设定抵押。对正在建造中的建筑物因当事人尚未取得建筑物所有权，能否设定抵押，历来存在争论：一种观点认为，在建的建筑物因未建成，当事人尚未取得所有权登记，不存在独立的交换价值，因此不能设定抵押。另一种观点认为，在建的建筑物虽不具有独立的使用价值，但其具有独立的交换价值，并有可让与性，依法预售就是证明。因此，可以设定抵押。实践中，在建建筑物设定抵押的情况大量存在，1988年2月中国农业银行发布的《抵押、担保贷款暂行办法》中规定：“依法获准建造的房屋或其他建筑物，可自动工建造之日起设定抵押权，但该贷款必须用于该建筑物的建造”。依据法理，以在建的建筑物抵押的，抵押人并不是以自己的所有权为权原，而是以其期待权为权原设定的抵押权。最高法院司法解释也承认在建建筑物抵押的效力。具体在制度层面上，《物权法》设置了预告登记制度，第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”据此，当事人可参照该制度，对正在建造的建筑物设定预告登记，以担保债权得以实现。
七、建设用地使用权与建筑物不可分离
建筑物与土地不可分离，为使土地使用权与建筑物所有权的主体一致，减少权利冲突，《担保法》第三十六条第一款规定：“以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。”该法第三十四条第一款第（三）项还规定：“下列财产可以抵押：抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着物”。按照《土地管理法》和《城市房地产管理法》的规定，依法取得国有土地使用权的方式有两种：一种是划拨取得，一种是出让取得。依划拨方式取得的国有土地使用权是无偿的，当事人无权处分，所以这种土地使用权不得设定抵押。以出让方式取得的国有土地使用权是有偿的，当事人有权处分，可以设定抵押。从上述第一款法条文义上理解，无论是以划拨方式还是以出让方式取得的国有土地使用权都可以设定抵押，而从法的体系上理解，即该法第二款规定的“以出让方式取得的国有土地使用权抵押的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押”，限制了第一款规定的以划拨方式取得的土地使用权设定的抵押，并与第三十四条第一款第（三）项的规定相对应。《担保法》的上述规定相互矛盾，给实务带来适用上的困难。为此，《物权法》采“房随地走”和“地随房走”的双向原则，将两种方式取得的国有土地使用权统一称作建设用地使用权。建设用地使用权是权利主体在法律允许的范围内依法享有的对国家所有的土地占有、使用和收益的权利，权利主体有权利用该土地建造并经营建筑物、构建物及其附属设施。《物权法》第一百八十二条规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”笔者认为，《物权法》规定的建设用地使用权，应包括划拨和出让两种方式取得的国有土地使用权。依无偿划拨取得的国有土地使用权抵押的，拍卖的国有土地使用权所得的价款在缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金之前，抵押权人不得对拍卖所得的价款优先受偿。
八、抵押权物上代位性及担保提存
抵押权的物上代位是指当抵押权的标的物因灭失、毁损而使其价值转化为他种形态时，抵押权的效力仍可及于该他种形态的物之上。因抵押物是支配抵押财产的交换价值，即使抵押物的形态或性质发生变化，只要能维持其交换价值，则仍不失去担保的意义。我国《担保法》承认了物上代位性，第五十八条规定：“抵押权因抵押物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金，应当作为抵押财产。”因《担保法》只规定因抵押物灭失所得的赔偿金，其范围过于狭窄，不能为实践所用，司法解释对适用范围进行了扩大，弥补了《担保法》的不足。法释[2000]44号第八十条第一款规定：“在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿。”《物权法》对此予以确认，第一百七十四条前段规定：“担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿”。《物权法》虽承认抵押权物上代位性的性质和效力，扩大了物上代位权的适用范围，但遗漏了抵押物的另外的变形物类型。如抵押物为房屋，而该房屋被毁变成一堆砖、瓦、门、窗、椽等。此为各个动产而非不动产，亦非不动产的一部分，抵押权的效力及于它们的根据，只能是抵押权物上代位效力及于抵押物的变形物的原理。抵押权应当然的追及该变形后的动产，但此需待将来的司法解释对代位物和变形物的范围作出明确的界定。
根据司法部《提存公证规则》的规定，我国目前的提存主要包括清偿提存和担保提存两种类型。清偿提存是以清偿为目的之提存，是由于债权人的原因，债务人将无法清偿的标的物交给提存机关保存从而消灭债权关系的制度。担保提存是以担保为目的之提存，指债务人或第三人将标的物交给与债权人约定的第三人保存从而保证债务的履行或者替代其他的担保形式的制度。清偿提存则是《合同法》等债法已设定的规则，而担保提存则是《物权法》新设立规则。《物权法》第一百七十四条后段规定，被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。《物权法》对如何提存及提存的效力未设规定。笔者认为，主要涉及以下几个方面：一是债权未届清偿期。若债权已届清偿期，债权人可直接适用该条前段之规定，行使物上代位权，主张对担保财产因毁损、灭失或者被征收等而获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。二是提存人的效力。提存的义务主体是抵押人(债务人)，其必须将保险金、赔偿金或者补偿金等提存的标的物交给与担保物权人约定的第三人保管。否则，抵押权人可诉请人民法院责令其提交。三是对债权人的效力。债权人于债权履行期届满，可直接从提存人处领回保险金、赔偿金或者补偿金等。四是对提存机关的效力。提存机关必须按提存人与债权人的约定以及法律的规定，妥善保管和处理标的物，不得挪用提存标的物。
九、抵押权实现的方法
设立抵押权的目的是为了保障债权人的债权得以实现。债权期满后，为有效的实现抵押权，应设置一套快捷简便的程序。
按照《担保法》第五十三条的规定，抵押权实现的法定程序分为两种：一是协议。抵押权人到期未获清偿的，可与抵押人协议，或者以抵押物折价抵债，或者以拍卖、变卖抵押物所得的价款优先受偿。二是诉讼。协议不成的，抵押人可以向人民法院提起诉讼，由人民法院判决进行拍卖，抵押权人从拍卖所得的价款中优先受偿。实践中，当事人达不成协议是常有之事。通过诉讼程序解决的需待判决生效抵押权人才能申请强制执行，这样成本高、效率低、周期长，程序繁琐。抵押权实现方法，我国台湾地区“民法典”规定有三种：一是申请法院拍卖；二是订立契约取得抵押物之所有权；三是用拍卖以外的方法处分抵押物。《物权法》没有沿用“诉讼解决”程序，而是借鉴台湾地区“民法典”“申请法院拍卖”和保留“当事人协议”程序。《物权法》第一百九十五条第二款规定：“抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。”抵押权人申请程序，《物权法》未设规定。2000年2月2日修正的“台湾强制执行法”第四条第五款规定：“抵押权人或质权人，为拍卖抵押物或质物之申请，经法院为许可强制执行之裁定者。”笔者认为，因抵押权争议涉及主债务效力的认定问题，可参照台湾地区“强制执行法”的规定，并设置抵押权异议前置程序来处理。由抵押权人提出申请，人民法院作出许可强制执行裁定，并告知抵押人在一定期间内是否提出执行异议。抵押人对抵押权无异议的，人民法院依许可强制执行裁定直接对抵押物进行拍卖或变卖。抵押人对抵押权提出异议的，人民法院适用特别程序进行审理。异议成立的，裁定不予执行，当事人可通过诉讼程序解决；异议不成立的，裁定驳回抵押人的异议，对抵押财产进行拍卖。人民法院适用特别程序审理抵押权异议案件，实行一审终审制，当事人不得上诉。此程序应在将来制定《强制执行法》时作出规定，目前可由最高法院用司法解释的方式作出规定。
抵押权由于不转移占有而发挥物的效用，以及优先清偿效力使得抵押物之用益价值及交换价值能充分利用，抵押权于近代担保制度中终因而居于“王座”地位。新颁布的《物权法》设立了若干抵押权新规则，有的规则较为详尽，有的规则还过于抽象。这些新规则的适用，需要我们结合实践中出现的新情况、新问题加以认真的研究，以调整日益繁荣的社会经济生活，促进社会财富的增长。
（作者单位太子河区人民法院）
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