典当新闻最高额抵押法律适用问题
发布时间：2014年06月23日浏览量：169来源：辽宁典当网作者：四川省名山县人民法院 叶正刚 赵士刚
担保法制度作为现代民法的一项重要法律制度，对最大限度发挥物的效用，稳定当事人之间的法律关系，促进经济的良好发展，有着重要意义，最高额抵押作为一种特殊的抵押形式，其简化了抵押手续，降低了交易成本，满足连续性交易的快捷与安全的需要。尤其是《中华人民共和国物权法》(下称物权法)的施行并未废止担保法等法律，故物权法施行之后必将引发法律适用冲突。根据“新法优于旧法”的原理，物权法是新法，应优先适用。仅就担保法及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(下称担保法解释)与物权法第四编比较而言，两法对担保物权的规定有多处冲突，对最高额抵押的规定也有诸多不同之处，本文从最高额抵押的概念和特点出发，结合最高额抵押在两法中的规定，就最高额抵押的有关要点、存在问题加以分析、阐述，以期对最高额抵押的司法实践有所助益。
一、最高额抵押的概念及其特点
《担保法》第五十九条“最高额抵押，是指抵押人与抵押权人协议，在最高额债权限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保”，《物权法》第二百零三条第二款“最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围”，《物权法》第二百零四条“最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外”。因此，和一般抵押相比，最高额抵押具有如下的特点：
(一)被担保的债权具有将来发生性
最高额抵押权的设定，一般以将来的债权为前提，在与被担保债权的发生从属上，存在时间差，但物权法的规定突破了原有担保法固有原则，将最高额抵押权设立前已经存在的债权，通过当事人约定的方式，纳入担保范围，无疑是当事人意思自治原则充分运用，对更好发挥担保物权的功效，促进物的有效利用，起着积极的作用。
(二)被担保债权的不确定性
这是最高额抵押与一般抵押的最大区别所在。一般抵押往往具有明确的特定性，而最高额抵押权一般是为将来可能发生的一系列债权设定，这些债权有可能成立，也有可能不成立，并且这些债权债务关系即便成立，也处于不停变化变动之中，具有明显的不确定性，只有在被担保的主债权确定时，最高额抵押权所担保的主债权才能特定化为一个具体的数额。
(三)最高额抵押的独立性
最高额抵押在确定前与被担保债权范围内的个别债权无一一对应的担保关系，与单个的债权之间也无从属性。这一点在司法实践中尤其重要，例如在借款合同纠纷中，债务人先后签订几个借款合同且每一笔借款均达到最高额抵押约定的限额，当债务人偿还了某一笔借款后，抵押人就认为抵押权人享有的抵押权消灭，拒不履行抵押担保义务，这实质上是混淆了一般抵押与最高额抵押的区别，将最高额抵押与个别债权实行了人为对应。另外，物权法第二百零四条的规定改变了担保法第六十一条规定的最高额抵押主合同债权不得转让的规定，在转让上赋予了当事人约定的权利，从而赋予了最高额抵押在一定条件下转让的从属性，但也并不会导致抵押存续期间某一具体债权的消灭而消灭。因此，法律不禁止主债权的转让，但原则上应保留最高额抵押权之特性即独立性，即一般情况下部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，意味在无约定之情形下，部分债权的转让将导致该部分转让的债权无抵押。但法律又规定当事人另有约定的除外，充分吸收了德国民法典之作法，给予当事人以充分的自由。当事人可以在抵押合同中约定，在最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押也随之转让。约定情形主要有以下两种：一是部分债权转让的，抵押权也部分转让，原最高额抵押所担保的债权额随之相应减少。此时，转让的抵押权需要重新做抵押登记，原最高额抵押权需要作变更登记;二是部分债权转让的，全部抵押权随之转让，未转让的部分债权成为无担保债权。
二、最高额抵押权的确定
最高额抵押权的确定，又称最高额抵押的决算，是指因某一事由的出现而将原本不确定的最高额抵押权确定化的过程，即对最高额抵押所担保的债权额进行确定与计算。最高额抵押的确定是抵押权人实现抵押权的前提条件。由于最高额抵押权所担保的债权具有变动性。在行使最高额抵押权时，须具备抵押权所担保的债权额确定的条件，只有在最高额抵押权所担保的不特定债权转变为特定债权后，最高额抵押权才定型定额，抵押权人方能遵循一般抵押权的实现方式满足其设定最高额抵押担保的目的和利益。
因此，以何种事由引起最高额抵押权的确定，意味着被担保债权的确定与最高额抵押关系的结束，继而决定着抵押权人得优先受偿范围，而且直接影响着其他利害关系人的权益。基于法律的规定及当事人的约定等原因可能导致最高额抵押权确定，物权法第二百零六条填补了担保法的空白作出了列举性规定，可以归纳为以下几个方面原因：
1、抵押合同约定的决算期届满，决算期是指确定最高额抵押权担保债权实际数额的时间，“决算期”的概念与法律规定的“债权确定期间届满”属同义，决算期是最高额抵押合同的一个重要内容，是抵押担保的时限的约定，在此期限内发生的连续债权属最高额抵押担保的范围，当该期间届满时，将导致抵押权的确定条件具备，从而使最高额抵押权人的地位因有决算期的约定而较为安稳;
2、债权人与抵押人协议决算，抵押双方当事人没有约定决算期或决算期未到，如双方当事人协商一致，可以对在决算期内发生的债权进行决算。决算后，即便在约定的决算期内发生的债权将不属于担保的范围;
3、在无约定或约定不明情况下，基于抵押人或抵押权人的请求，这是物权法的新规定，在实践中，在有可能出现双方无法达成一致协议的情况下，为了防止债权人滥用权利及债务人利用最高额抵押的规定，故意不履行债务或恶化债务关系，过度加重最高抵押人的负担，使最高额范围内的抵押物担保价值就会一直处于被剥夺状态，这对抵押物的所有人甚为不利，在实践中债务人可能出现的情形有：(1)经营状况严重恶化;(2)转移财产、抽逃资金，以逃避债务;(3)丧失商业信誉;(4)有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形;以上情形一般是促使抵押人行使确定债权额请求权的原因，因此，物权法设定了从设立最高额抵押权之日起满两年，根据抵押人或抵押权人的请求，可以决算被担保的债权额;
4、不特定债权不可能发生，如果最高额抵押权所担保的债权已没有发生的可能性，则构成最高额抵押权确定的原因。最高额抵押权所担保的债权发生的可能性消灭的原因主要有三个：一是最高额抵押权所担保的债权系基于一定种类连续交易所发生的，则于该连续交易终结时，债权亦无发生的可能性，最高额抵押权即应确定;二是最高额抵押权所担保的债权系基于继续性交易合同所产生的债权，则于该合同终止时，该债权已丧失发生的可能性，最高额抵押权即应确定;三是最高额抵押权所担保的债权决定标准变更，最高额抵押权即应确定;四是根本违约等符合合同解除的事由出现时，《合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(一)因不可抗力致使不能实现合同目的;(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行;(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的;(五)法律规定的其他情形”，依据该条规定，如果上述法定解除合同的事由出现，一方当事人提出解除最高额抵押合同的，最高额抵押权随同抵押合同解除一并确定。有一点需要明确的是，由于最高额抵押权所担保的主债权是连续发生的，其清偿期可能会有先后之分，如果债务人就某一具体到期债务拒不偿还的，尽管决算期尚未届至，也可以构成抵押权人解除合同的条件，从而最高额抵押随抵押合同的解除而确定;
5、基于法律的特别规定，如抵押财产被查封、扣押，债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销，发生上列情形之一的最高额抵押担保的债权即行确定。如担保法解释》第八十一条规定：最高额抵押权所担保的债权范围，不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或债务人、抵押人破产后发生的债权。
三、最高额抵押担保债权的范围
最高额抵押权一经决算，其后果就是确定哪些债权有优先受偿权，哪些债权没有优先受偿权。同时，最高额抵押权所担保之债权，其优先受偿之范围应受最高限额之限制，即最高限额抵押权确定时，不超过高限额范围内之担保债权，才具有抵押的效力，超过最高限额之债权为一般债权，无优先受偿权。
担保法解释第八十三条第二款将最高额明确规定为“实际发生的债权余额”，依照物权法第二百零七条、一百七十三条的规定，除当事人有特别约定外，最高额抵押所担保债权的范围“包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、保管抵押财产和实现抵押权的费用”，因此，在当事人对最高额包含的内容或履行内容的顺序有约定时以约定为准，在没有约定时是实现抵押权的费用、本金、利息、违约金、保管费用和损害赔偿金的合计，当合计金额超出最高限额时，超出部分没有优先受偿权。
四、最高额抵押的实现
《担保法解释》第八十三条规定，最高额抵押权所担保的不特定债权，在特定后，债权已届清偿期的，最高额抵押权人可以根据普通抵押权的规定行使其抵押权。由该条可知，最高额抵押权实现的前提条件是最高额抵押依法转化为普通抵押，那么，当我们谈论实现最高额抵押权时，其实质上是实现的普通抵押权，之所以冠之以“最高额抵押权的实现”是为了表明其前因，仅此而已。引起最高额抵押权实现的原因主要就是主债权已届清偿期而未获得清偿，债权人就可以启动最高额抵押权实现的程序。
抵押权的实现是抵押权人行使抵押权，以抵押物的价值优先清偿其债权。最高额抵押权实现的原因最主要的就是主债权已届清偿期而未获得清偿，债权人就可以启动最高额抵押权实现的程序。在一般情况下，抵押权的实现应当具备下列条件：一是须抵押权有效存在;二是须债务人的债务清偿期限届满;三是须债务人未清偿债务;四是债务人未清偿不是由于债权人方面的原因。上述条件，对普通抵押权和最高额抵押权都是适用的。普通抵押权具备上述条件，即可以实现，但最高额抵押权仅具备上述条件是不够的。最高额抵押权的实现除具备上述条件外，还必须具备以下两个条件:
1、债权确实存在。与普通抵押权是针对特定债权设立抵押不同，最高额抵押权所担保的债权具有不特定性和不稳定性，在最高额抵押权确定之前，其担保的主债权处于变动之中，债务有随时发生的可能，也有随时被清偿的可能，因此，抵押权人主张抵押权时，除了证明最高额抵押权的存在之外，还必须证明债权的客观存在;
2、债权已届清偿期而未获清偿。抵押权人行使最高额抵押权，还必须证明所主张的债权已届履行期限，也就是债权已到期。债权债务关系的履行期限是债权人与债务人之间设定的债务人履行义务的期限，在履行期限届满前，债权人依照约定是无权要求债务人履行债务的，债务人有权拒绝债权人要求提前履行的请求。对履行期限不明确的，依照民法、合同法的有关规定，债权人虽然可以随时要求债务人履行，但应当给对方必要的准备时间。对约定履行期限的债权人应提供有效的约定证明，证明其债权已到履行期限而债务人没有履行;如债务履行期限不明确，债权人就应提供有效的催要证明，证明债务人经催要而未履行。只有在满足以上条件的前提下，债权未获清偿，抵押权人方可行使最高额抵押权。
债权人启动最高额抵押权实现程序是导致最高额抵押权确定的原因之一，但最高额抵押权的确定并不一定导致最高额抵押权的实现。由于连续债权的期限的不一致，当一债权到期未获清偿，债权人可以启动最高额抵押权的实现程序，而不必等到所有债权均到期且未获清偿。这里需要注意的是在清偿时，无论债权总的余额为多少，都只能在最高限额范围内优先受偿，这也是最高额应有之义。
最高额抵押作为一种特殊的抵押形式，在运用其特别规定的同时，应注意运用担保物权总则及一般抵押权的相关规定，如诉讼时效制度、优先受偿顺序制度等。
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