典当新闻担保物权实现程序常见问题
发布时间：2013年11月05日浏览量：111来源：辽宁典当网作者：关峰 陈蓓泓
问题1.哪些当事人有权提起实现担保物权的申请？
根据《民事诉讼法》第196条的规定，“担保物权人”及“其他有权请求实现担保物权的人”有权向法院提出实现担保物权申请。虽然从现有为数不多的案例看，法院受理的绝大多数案件系由抵押权人提出，但“担保物权人”的定义外延是否仅限于抵押权人值得商榷。一种观点认为（2），《民事诉讼法》是程序法，只有在实体法有相关规定的情况下，才能赋予权利人程序上的救济。《物权法》（3）并未明确规定质权人、留置权人可以请求人民法院拍卖、变卖担保财产，因此“担保物权人”应仅限于抵押权人，而不能扩展至质权人和留置权人。另一种观点则认为，《物权法》虽未明确质权人和留置权人得请求法院拍卖、变卖财产，但是，“既然法律允许担保物权人与担保人协商一致实施拍卖、变卖，申请人民法院实施拍卖、变卖自无不允之理”（4）。我们认为，质权人和留置权人本身即具自力救济的法律授权，得依法拍卖变卖担保物，自无道理将其排斥在公力救济的保护之外，因此赞同除抵押权人外，“担保权人”还应包括质权人和留置权人。目前仅有的地方法院浙江省高级人民法院明确出台的意见也采此观点。
对于“其他有权请求实现担保物权的人”，目前看来争议不大，基本认为应包括《物权法》所规定的出质人和财产被留置的债务人以及《合同法》（5）第286条规定的发包人。浙江省高级人民法院的实施意见甚至还将其扩展至抵押人。
问题2.哪些法院有权管辖担保物权实现程序？是否适用管辖权异议？
《民事诉讼法》规定实现担保物权应向（1）担保财产所在地或者（2）担保物权登记地基层人民法院提出。因此，就级别管辖而言，实现担保物权程序无论担保物价值几何，是否存在涉外因素，一律应由基层人民法院管辖。至于地域管辖问题，不同种类的担保需根据各自性质判断管辖法院。不动产抵押权的担保财产所在地与登记地是一致的。就权利质权而言，如果有权利凭证，因质权自权利凭证交付质权人时设立，可以理解为权利凭证持有人住所地为担保财产所在地。如果没有权利凭证，根据《物权法》规定需登记后方可设立，则应由登记地法院管辖。留置权不存在登记地，应由留置物所在地法院管辖。动产抵押权或浮动抵押权，可以登记但不以登记为成立要件，如果进行了登记，则可能出现所在地与登记地不一致的情况，如此，则两地法院都应有管辖权（6）。按照浙江高院的意见，两个以上基层法院对实现担保物权案件都有管辖权的，由最先立案的法院管辖。对于担保物为多个物且分散在数个法院辖区内，从最高院目前的态度看，并不要求申请人分别向多个法院申请实现担保物权，而是可以选择其中一个有管辖权的法院一并提出申请。
另外，有法院在受理案件后提出，担保物权实现程序是否适用管辖权异议。对此，我们认为，《民事诉讼法》新修订后，管辖权异议条款由第二章管辖第三节移送管辖和指定管辖中的第38条，移到了第十二章第一审普通程序第二节审理前的准备中的第127条，可以理解管辖权异议是针对诉讼案件的规定，不适用于包括担保物权实现程序在内的特别程序。这与担保物权实现程序便捷高效的立法本意是一致的。
问题3.实现担保物权程序应如何交纳案件受理费？
根据《诉讼费用交纳办法》，依照民事诉讼法规定的特别程序审理的案件不交纳案件受理费。浙江高院在其关于实现担保物权程序的审理意见中也已明确法院受理实现担保物权案件不收取案件申请费用。
问题4.担保物权实现程序是否适用公告送达？
担保物权实现程序被规定在《民事诉讼法》第十五章的特别程序中，根据《民事诉讼法》的规定，人民法院适用特别程序审理的案件，应当在立案之日起三十日或者公告期满后三十日内审结（7）。
有法院在办理具体案件时提出，如果出现无法送达的情况是否可参照督促程序，不适用公告送达而直接裁定驳回申请。我们认为，法院提出这一观点有其合理性：其一，尽管督促程序并非特别程序的一种，但同属非诉程序，而且督促程序效率为先，兼顾公平的特点与担保物权实现程序的价值取向也是一致的；其二，法律虽未规定担保物权实现程序必须询问当事人，组织听证。但是，被申请人的异议权应得到充分保证。
然而，我们倾向于认为担保物权实现程序可以采取公告送达的方式。第一，公告送达期间不计入审限，与三十日审结的法律规定并不冲突。第二，有些申请人正是因为无法找到担保人，不能按约处分担保物才希望通过这一特别程序实现权利。第三，如果裁定驳回，申请人为实现其权利会提起一般诉讼，公告送达无法避免。最后，法律规定申请人有权申请支付令的一项必备条件是支付令能够送达债务人。因此，督促程序不适用公告送达有明确的法律依据，担保物权实现程序则无此要求。
问题5.担保物权特别程序是否适用财产保全？
关于担保物权特别程序是否适用财产保全，无论是最高院就《民事诉讼法》编撰的修改条文理解与适用，还是人民法院报上登载的专栏都未曾提及。我们在代理的一个实现担保物权案件中曾代表申请人向受理案件的上海某法院提出财产保全申请，但法院以特别程序不适用财产保全为由拒绝了当事人的申请。我们认为，应允许申请人在担保物权特别程序提出财产保全申请，理由如下：其一，从《民事诉讼法》的立法体例上说，财产保全规定在第一遍总则项下，如无特别规定，应适用于所有诉讼程序和非诉程序。其二，设置担保物权特别程序的立法本意就是方便权利人借助公权力处分担保物，因此，大部分案件最终都会进入执行程序。所以，对担保物采取保全措施，尤其是对动产等易于转移、隐匿的财产采取保全措施，才能保障对担保物的执行效果，使担保物权特别程序落到实处。
问题6.法院应如何确定担保物权特别程序应的审查组织及其形式？
目前，法院受理担保物权特别程序有的编立“商特”字案号，也有的编立“民特”字案号，但受理后一般转交业务庭审查。关于业务庭是采用独任审理还是组成合议庭审理，我们认为，应根据《民事诉讼法》第十五章的一般性的规定，除重大、疑难案件由审判员组成合议庭审理，其他案件应由审判员一人独任审理。问题在于如何判断重大、疑难案件，浙江高院的意见是“担保合同财产标的额超过基层人民法院诉讼级别管辖范围”的案件可以认为是重大案件，疑难与否则由人民法院自行判断。
问题7.对被申请人提出的有关主债权或者担保物权真实性、合法性等实体抗辩，法院应取何种审查标准？
鉴于担保物权实现程序系非讼性质的特别程序，因此，法院对申请人提交的证明主债权及担保物权的证明材料可依职权进行形式审查。但是，就被申请人提出的实体抗辩应如何处理，在实务和理论界引发了较大的争议。在《民事诉讼法》修订前，全国人大常委会法制工作委员会民法室在《<中国人民共和国物权法>解读》已提出自己的观点：如果双方就债务人未就债务履行期届满债权未受清偿的事实没有异议，只是就采用何种方式来处理抵押财产的问题达不成一致意见，法院可直接裁定拍卖、变卖抵押财产。一旦双方在债务是否已经履行以及抵押权本身的问题上存在争议，则应采取向人民法院提起诉讼的方式解决（8）。
新《民事诉讼法》出台后，考察现有的司法案例，地方法院在处理被申请人异议时还是采取了严格形式审查的态度。法院裁定准许拍卖、变卖担保物的案件或者是主债权已经司法判决、或者是被申请人未提出异议或未进行实体抗辩。浙江高院关于审理实现担保物权案件的意见采用了一种折中的态度，规定对主债务、担保债务无异议的，依法裁定准予拍卖、变卖担保财产；对主债务、担保债务确有争议的，裁定驳回申请，并在裁定书中告知当事人可以提起诉讼。此处“确有争议”的规定给予了法院一定的裁量空间。
在这一问题上，最高院似乎倾向于允许法院进行一定程度的实体审查。最高院在人民法院报的专栏中指出，“对于被申请人提出异议的，人民法院应该进行审查，不能单单依据被申请人提出的异议就驳回申请人的申请，否则有违新民事诉讼法设立该程序的目的。经审查，被申请人的异议确实成立的，则裁定驳回申请”（9）。
我们理解，支持严格形式审查主要是为保障被申请人的权利，避免在案件执行阶段产生诸多风险。而支持一定程度的实体审查主要是从司法效率角度出发，以免导致担保物权实现程序形同虚设。从这个意义上说，我们倾向于支持一定程度的实体审查，因为担保物权实现程序实施未久，只有允许法院有实体审查的自由裁量权，才能发现问题，出台有针对性的司法解释。如果严格实施形式审查原则，牺牲的则可能是担保物权实现程序的存在价值。
注释：
1、1991年4月9日第七届全国人民代表大会第四次会议通过，根据2007年10月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议《关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》第一次修正，根据2012年8月31日第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议《关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》第二次修正，2013年1月1日施行。
2、见最高人民法院组织撰写并刊登于《人民法院报》的“贯彻实施新民事诉讼法”专栏，其中，“关于实现担保物权案件程序的理解与适用”刊载于2012年12月9日《人民法院报》第四版。
3、2007年3月16日第十届全国人民代表大会第五次会议通过，2007年10月1日起施行。
4、见《<中华人民共和国民事诉讼法>修改条文理解与适用》，人民法院出版社，第417页。
5、第九届全国人民代表大会第二次会议于1999年3月15日通过，1999年10月1日起施行。
6、见《<中华人民共和国民事诉讼法>修改条文理解与适用》，人民法院出版社，第418-419页。
7、此处公告期应指认定财产无主案件中的财产认领公告，宣告失踪、宣告死亡案件的寻找下落不明人等各程序中明确适用的公告期。
8、《中国人民共和国物权法解读》，中国法制出版社，第425页。
9、见最高人民法院组织撰写并刊登于《人民法院报》的“贯彻实施新民事诉讼法”专栏，其中，“关于实现担保物权案件程序的理解与适用”刊载于2012年12月9日《人民法院报》第四版。
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