典当新闻【案例分析】“特殊”不动产抵押风险揭示与防范
发布时间：2016年09月22日浏览量：112来源：中国农村金融杂志社mp作者：浙江安吉农商行李宏
不动产抵押一直是银行各类抵押贷款的主要形式，房产、土地使用权等不动产抵押确实能够保障贷款的安全性，但是一些特殊不动产抵押仍存有较大风险，本文主要以不动产抵押中较为特殊的不动产为例，如在建工程抵押贷款、期房抵押按揭贷款等，揭示其中风险，同时提出相应的风险防范与应对措施。
一、“烂尾楼之痛”——在建工程抵押
案例：A公司以其在建工程为抵押财产在农商行办理贷款，双方办理了在建工程抵押登记手续，贷款到期之后因A公司资金周转出现问题，贷款形成不良，在建厂房也“烂尾”，农商行以诉讼方式来清收该不良贷款，在处置该在建工程过程中，农商行面临两大难点：一是“烂尾楼”卖给谁?二是抵押优先权受限制。第一个难点在法院网络司法拍卖，某企业投资人成功竞拍后得以解决，第二个难点是法院对拍卖款分配过程中提出了农商行仅对在建工程及其落地面积的拍卖款优先受偿，其他无建筑物附着的土地使用权拍卖款无法优先受偿。
事实上，在建工程抵押存在较多风险因素，而且在建工程抵押在银行的抵押贷款中并不鲜见，一旦借款人无能力归还贷款，给银行留下的也就只有几栋“烂尾楼”。上述案例中由于该“烂尾楼”是厂房，所涉面积不大、起拍价格较低等因素使得其拍卖过程相对顺利，但是大多数这种情况的“烂尾楼”都很难处置，尤其是商品房，在建过程中开发商一旦出现资金断裂的问题，楼盘“烂尾”的可能性非常大。除此之外，案例中所述抵押仅对在建工程做了抵押登记，对于土地并未进行单独抵押登记，导致了抵押优先权受到限制。笔者认为之所以会出现这种情况，与房地分离抵押登记制度有关，虽然现在已经实行了不动产统一登记制度，但历史遗留问题仍会不断出现。同时，笔者认为房屋他项权证附记栏所载“房屋占用范围内的土地使用权随之抵押”一句话中的“占用范围”如何界定也是该案的关键。对于“占用范围”有建筑落地面积、使用权面积等不同说法。于银行有利的当然是使用权面积一说，但是这种情况在无第三人主张权利的情况下尚能得到认可，若有其他善意抵押人办理了土地抵押登记，那么银行就当然失去了对建筑落地面积之外土地使用权的优先受偿权。
与此同时，在建工程抵押还存在一个最大的风险是其他债权优先权阻碍抵押优先权的问题。合同法第286条对工程价款优先权作出了规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理的期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人将该工程协议折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖，并优先受偿。”税收征收管理法第45条对税收优先权作了相应规定：“纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行”。另外破产法中也规定了企业破产中破产管理费用、共益债务、欠职工工资等等都是先于抵押权的法定优先债权。
二、期房抵押贷款之预告登记失效风险
案例：客户陈某为了从某开发商处购买商铺，便以抵押按揭形式向农商行贷款。因抵押物为期房，在办理按揭贷款时无法进行正式的抵押登记，因此当时办理的是预告抵押登记。之后由于陈某未按合同约定还本付息，农商行向法院起诉要求提前收回贷款并处置抵押物。该案经过庭前调解的形式达成调解协议，在执行过程中第三人提出异议理由为农商行所办理的为预告抵押登记，并未正式办理抵押登记因此无优先受偿权。
预告登记是为保全关于不动产物权请求权而将此权利进行的登记。物权法第20条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”那么上述案例中到底预告抵押登记是否有效呢?根据物权法第9条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力;未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。”抵押权为担保物权的一种，那么抵押权的设立应当以抵押登记为生效要件。而预告抵押登记只是在抵押条件未完全形成，保护预抵押权利人的物权请求权排除其他物权变动的情况。这样看来，银行的预告抵押登记事实上并非正式抵押登记，抵押权并不成立。那么银行的抵押权就无法实现了?当然不是，物权法第20条已明确在能够进行不动产登记之日起三个月内，预抵押登记依然有效，只要在此期间内进行正式抵押登记就可以避免预抵押登记失效的风险。
三、不动产抵押的风险防范与应对措施
以上两则案例所反映出的不动产抵押风险是非常客观以及直观的，笔者下文将结合上述案例所反映的风险并从银行贷款程序角度出发，分阶段地探讨应对及防范此类风险的对策。
(一)贷前调查要“深度”与“广度”相结合
对抵押物的贷前调查不能局限于抵押物本身，应多角度多方面地搜集抵押物的客观信息。抵押物调查必须要重点关注三类信息：1、抵押物的权属状态。抵押物是否存在权属纠纷，涉及权属纠纷的是否已经法院判决析产，若存在经过判决析产的抵押物要尤其注意区分产权证登记权属与实际权属。2、抵押物的现实状态。抵押物是否存在对外租赁的情况，了解租赁期限、租金支付方式、租赁用途等等信息。3、抵押物是否存在其他纠纷。对于在建工程类的抵押物，应当审查建设工程合同，了解工程造价、工程款支付条件、支付方式以及是否存在施工单位垫资等情况，对于存在欠付工程款的则应当要求施工单位出具书面证明材料，在抵押物价值上将该工程款予以剔除。同时，还应当要调查开发商税款缴纳情况，要求开发商提供无欠缴税款证明，如存在欠缴税款，则在抵押物评估价值上予以剔除。
当然，除了以上三类重点关注的信息，其他与抵押物及抵押人相关联的信息都要搜集，这对于判断贷款是否能发放、发放的金额、贷款期限等都能起到定性和定量的作用。
(二)贷款手续操作要做到“无缝对接”
操作风险是信贷人员在贷款过程中最容易发生，但也是能够主观避免的。操作手续环环相扣、无缝对接是关键，本文中的两个例子中实际上都存在贷款操作手续上没有衔接完整才会导致后期处置困难的问题。那么，要如何做到“无缝对接”呢?
首先，信贷人员要从思想上给予重视。风险存在于每一次贷款操作中，即使是金额较少的贷款，如果操作不当也会产生风险。所以，重视每一笔贷款操作手续中的每一个环节是防控风险的关键。
其次，把握操作环节中的关键时间点。从防控法律风险的角度来讲，时间点非常重要，尤其是对有抵押物的贷款，办理了抵押登记手续后必须当天就要进行贷款发放，以免发生在贷款发放前法院查封了抵押物，而信贷人员在不知情的情况下隔天又发放贷款，最终导致抵押贷款无法受到法律保护，只能成为信用贷款。这样的例子并不少见，因此为了避免发生风险，建议贷款操作手续要做到时间节点上的环环相扣。
最后，操作手续要完整。不要轻易省去任意一个程序，或许简化程序一时之间能够带来便利，但也很可能会导致更严重的后果。本文案例一中所述情况就是在办理贷款抵押登记手续时，只办理了房屋抵押登记未办理土地使用权抵押登记，这给后期的不良贷款处置清收带来了相当大的难度，若当时就办理了土地使用权抵押登记，那么也就不会产生此类问题。
(三)贷后管理要及时进行动态追踪
贷后管理并不是简单地管理档案，而是要主动追踪每一笔贷款的动态变化，及时判断贷款的风险指数，采取积极措施防控风险。
首先，掌握当事人信息变动。这里所指当事人包括借款人、担保人、自然人、法人、非法人企业等等所涉及的贷款主体。尤其是企业信息包括法定代表人、股东或投资人、合伙人的变动都要引起重视，相应地追加担保人。对于企业的经营范围、注册资本等变化也要给予一定的关注，尤其是最高额担保限度内多次发放贷款的情况，其贷款用途要与经营范围相匹配。
其次，跟踪财产权属变动。对于已抵押或是质押的财产要定期查询，了解财产的状况，例如是否被法院查封、是否存在租赁情况、是否发生权属变动等等。对于贷款调查报告中所明确的财产也要多方面了解财产动向。财产状况变动是判断贷款风险指数的风向标，有些逃废债的借款人或是担保人会有意提前转移资产，若能及时发现这些情况，则能够在最短时间内向法院申请诉前财产保全，防止他们转移财产，防止或减少贷款损失。
最后，抓住时机，主动出击。对于有意逃避债务的借款人及担保人，我们必须要主动出击，抓住最有利的时间通过司法或是其他途径保全财产。除此之外，贷款出险后，也应当要及时操作贷款的重组、平移或是诉讼，把握与借款人、担保人沟通重组、平移贷款的时间，避免形成被动局面，最后反而沟通不成功耽误诉讼时间。(浙江安吉农商行李宏)
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