典当新闻刑事追赃对民事审判的影响 ——也谈赃物善意取得制度
发布时间：2016年07月18日浏览量：63来源：乐山市中区人民法院 作者：李昀昀
论文提要：
在现实生活中，由于某些事件所涉及的法律关系错综复杂，审判领域常常出现在民事和刑事上相互交叉或牵连、相互影响的案件。一些审判人员将基于不同法律事实而产生的，或者仅在诉讼主体、诉讼标的物上存在牵连关系的刑事诉讼和民事诉讼统归为“刑民交叉”案件，这是有失严谨的。此类案件的处理，其实根本就不涉及刑事诉讼和民事诉讼的竞合问题，最多只能说是较为复杂的刑事案件或者较为复杂的民事案件而已。正是由于“刑民交叉”案件缺乏严谨、系统的法律规制，导致司法实践混乱，一刀切的“刑事优先”原则，更是成为民事法官回避棘手问题的保护盾，阻碍了当事人民事权益的及时修复。
本文从一则案例出发，直面该案例在审判过程中遇到的是否应该中止审理的对立观点。从刑民交叉案件的界定及处理原则出发，细化到刑事追赃对民事审判的影响这一更为细化的命题，论证了电话号码的财产属性及其成为诈骗客体或者民事案件标的物的可能性。在此论证过程中，重点论述了赃物的善意取得，并对其制度构建提出建议。文章最后回归到提出问题——论证问题——解决问题的路径，对文章开头案例的处理提出了自己的意见。全文共9970字
一、问题的提出——一则案例引起的思考
张某以某石油公司名义与某电信营业厅洽谈以19.8万元购买40台iphone4s电信合约版手机事宜。张某称该批手机用于公司中层以上领导业务用机，需要吉利号码，特别需要为公司经理黄某选配尾号为6个6的手机号码。电信营业厅提出如能满足上述40台手机在交付后48小时内全部入电信网络且保证全部办理289元套餐在网两年的条件，则可为石油公司向电信某市分公司申请该尾号为6个6的特殊号码。双方商定并签署书面协议，张某即支付价款19.8万元并要求立即将号码过户给黄某。营业厅考考到张某已经履行了大部分合同义务，即向电信某市分公司申请先将尾号6个6的手机号码办至营业厅员工刘某名下，再凭张某提供的黄某身份证复印件将号码过户至黄某名下。但因石油公司并未依约办理手机入网手续，致上述合同解除，张某退回手机，营业厅则退还价款并以技术手段收回了尾号6个6的手机号码。
此后，黄某以电信服务合同纠纷将电信某市分公司告上法庭，以双方已经建立电信服务合同关系为由，要求对方继续提供电信服务。经审理查明，黄某并非石油公司老总。黄某称张某告知他可以弄到靓号，故先向张某支付了3万元定金，当号码过户到其名下后，黄某在外地就该号码进行挂失，并办理了补卡，经查可以正常使用后，即向张某支付了余款6万元。在审理过程中，电信某市分公司提交了公安部门的立案决定书，以张某涉嫌虚构公司印章诈骗市价10万元的电信号码为由要求中止电信服务合同纠纷案的审理。关于本案如何处理，有不同意见：一种意见认为应该中止本案的审理，待刑事案件侦破、审结。若张某构成诈骗，则该号码属于脏物，由刑事程序进行追脏。另一种观点认为，本案系电信服务合同纠纷，与张某刑事案无任何关联性，不应该中止。
该案如何处理，涉及到理论界争议颇大的刑民交叉问题，具言之，更关涉到刑事案件未经追赃是否影响民事案件的受理和审理。其中，赃物的善意取得制度则是连接所有问题的症结。赃物的善意取得虽在物权法的立法中被有意回避，却在司法实践中绕之不去。近年来，随着人们需求层次的提高，吉祥手机号、QQ号所产生的盗号、炒号纠纷日益增多，手机号码、QQ号这些传统“物”之外的虚拟物是否适用善意取得制度更向法律理论和实务界提出了新的挑战。
二、“刑民交叉”问题的探讨
什么是“刑民交叉”，这是我们探讨的首个话题。“刑民交叉”并非严格的法律规范上的概念，通常学术界认为，同一法律事实同时侵犯了刑事法律关系和民事法律关系，导致刑法和民法均可适用于该法律事实的情形，这便是“刑民交叉”。正是因为法律没有明确规定何为“刑民交叉”，导致在司法实务的认识与操作并不同意。如上述案例，一种观点认为该电话号码属于赃物，应中止民事审理，待刑事案件侦破、审结。另一种观点认为本案系电信服务合同纠纷，与张某刑事案无任何关联性，不应该中止。
（一）关于“刑事优先”的争论
按“刑事优先”进行刑事诉讼，待作出刑事判决后再进行民事诉讼来处理“刑民交叉”案件，这种观点在理论和实践中争议较大。一些学者认为，“刑事优先”存在弊端。一是某些案件，民事、经济关系尚不清楚，要认定其否构成犯罪，实际上是比较困难的。[1]二是存在恶意启动刑事程序，出现“以刑止民”现象。三是“先刑后民”体现了公权优先的价值观念，与现代法治理念不符。[2]四是过分强调“先刑后民”，将导致刑事追究迟迟不能发动，私权无法寻求及时救济[3]。
“刑事优先”存在弊端，但也有其可取之处。一是在保护民事权益的同时，能够有效地追究犯罪嫌疑人的刑事责任，最大限度地维护社会公共利益[4]。二是刑事部分先行判决，不仅为后续的民事部分判决奠定了事实和证据的认定基础，而且为刑事和民事判决的一致性提供了条件[5]。
总体来看，笔者主张“刑事优先”有限适用，这不仅能保护当事人的民事权益，同时也能及时追究犯罪嫌疑人的刑事责任，最大限度保护社会公共利益。
(二)“刑民交叉”案件的法律适用
对于“刑民交叉”案件，要从有利于“刑民案件”的公正办理出发，协调好公安机关、检察机关立案侦查与法院立案审判之间的关系。具体而言，应把握以下几个方面：
1.“刑民交叉”的判定
立案侦查的案件与人民法院受理或作出生效判决、裁定的民事案件是否为同一法律事实，这是判定“刑民交叉”的重要因素。是否为同一法律事实，必须同时符合三个方面条件：一是主体是否同一。即刑事责任人是否为民事责任人。二是内容是否同一。即刑事法律事实内容是否与民事法律事实的内容一致，行为人是否既违反了刑事法律又违反了民事法律。三是标的物是否同一。即刑事案件所涉及的具体财物是否为另一个民事案件所争议的标的物[6]。
2.“刑民交叉”案件的处理
在审理经济案件，应区别不同情况作出处理。
1.如果一个案件属于刑事案件还是属于民事案件,一时难以确定的话,则应当遵循“先刑后民”原则。因为,此类案件一般都是一方当事人的民事权利被严重侵犯,能否通过民事诉讼途径获得救济很难确定,如在一些经济合同纠纷案件中,一方当事人往往是在通过民事诉讼途径难以使自己的权利得到救济时,才发现对方的“违约行为”可能已经涉嫌合同诈骗了,于是才向公安机关报案,但这时犯罪行为往往已发生了很久,已经贻误了最佳的侦查时机,既不利于保护受害人的民事权利,还可能放纵犯罪分子,损害社会公共利益。因而,法官在审理类似案件时发现涉嫌犯罪的,应及时中止民事案件的审理,并将其移送侦查机关处理[7]。
2.对于同一法律事实引起的刑事和民事法律关系而言，民事诉讼和刑事诉讼的处理结果不会引起矛盾，也不会产生相互影响和相互依赖。孰先孰后并不影响两种诉讼顺利审结时，就应实行刑民并行，对民事诉讼和刑事诉讼分别进行审理。
3.对于同一法律事实引起的刑事和民事法律关系而言，如果刑事诉讼的结果将对民事案件审理产生重要影响，则应先本着“先刑后民”先进行刑事诉讼，等刑事案件审结后再审理民事案件。
就本文讨论案例而言，张某的诈骗犯罪与黄某与电信公司的电信服务合同关系并非基于同一法律事实，并非可以单纯的“刑事优先”原则中止民事案件的审理。但是张某犯罪行为所导致的司法追赃活动是否对电信服务合同的审理产生影响，从而导致电信服务合同重大事实的认定需要以刑事案件的审理结果为依据？则是下面章节需要讨论的内容。
三、司法追赃活动及其对善意取得的制度需求
追赃既包含了追回赃物的过程,又包含了将追回的赃物返还给受害人、第三人或者上缴国库的处理结果[8]。追赃的目的在于查证犯罪并保护因犯罪行为而遭受侵害的人身财产权利[9]。追赃表面上是公权力介入物权的保护中,本质上在于物权受到侵害时追及物权的必要性。当司法机关通过追赃活动完成对刑事案件的侦破之后,需要对涉案赃物进行及时的处理,而赃物处理结果将直接决定赃物的归属,对案件当事人影响甚大。如果司法机关追回的赃物来自于犯罪人的直接占有,毫无疑问,司法机关要么将属于被害人的财产物归原主,要么将属于犯罪工具或者犯罪所得的财产上缴国库。但是,在市场经济中,财产流转无时无刻不在进行,在盗窃、抢劫和诈骗等侵占财物型的刑事犯罪中,犯罪人很可能将侵占的赃物移转给被害人之外的第三人占有。第三人通常希望获得该物的所有权,而对于被害人来说,其最大的利益需求莫过于获得对丧失占有物的重新支配。这样一来,被害人和第三人之间就产生了关于赃物的权属争议。仅从这个意义上讲,司法机关的追赃活动对于解决因此而产生的权属争议具有重要作用。[10]
在长期的理论和实践中,由于我国缺乏明确的盗赃物善意取得制度的立法规定,善意第三人的合法权益无法得到法律保障,这与法律规定的犹豫性和模糊性不无关系。因此对于保护财产的归属与利用关系的物权法应该对盗赃物善意取得问题做出明确规定,这样既顺应了社会主义市场经济的发展要求,也可以弥补我国民事立法的缺憾。美国法学家庞德曾经指出法的价值是法律科学不能回避的基本问题。确切地说,法律价值是“在主体与客体的关系中,主体的需要能够被客体所满足,客体对主体具有积极的意义”[11]。笔者认为盗赃物善意取得具有如下法律价值：一是维护交易安全,提高经济效率；二是体现诚实信用原则,实现公平正义；三是促进财产流转,充分发挥物尽其用。
四、赃物善意取得的立法现状及剖析
根据《中华人民共和国物权法》第106条的规定,无权处分人将财产转让给第三人以后,第三人在符合如下三个基本条件时,可以通过善意取得制度获得财产的所有权:一是受让人受让该不动产或者动产时是善意;二是以合理价格转让;三是转让的不动产或者动产依照法律的规定应当登记的已经登记,不需要登记的已交付给受让人。可见，我国物权法最终回避了盗赃物善意取得的规定,我国对盗赃物是否适用善意取得持保守主义态度,贯彻一追到底的做法实际上是对公法至上及道德观念的妥协。然而,现行一些行政法规、部门规章和司法解释有涉及盗赃物如何处理的规定:
（一）法律
《刑事诉讼法》(1997年1月1日实施)作了详细规定。该法第110条规定:任何单位和个人,有义务按照人民检察院和公安机关的要求,交出可以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的物证、书证、视听资料。该法第114条规定:在勘验、搜查中发现的可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种物品和文件,应当扣押;与案件无关的物品、文件不得扣押。诚然,赃物对于证明犯罪事实、揭发犯罪行为具有重要作用,但是,这些规定仅仅具有追赃过程上的意义,而不具有追赃结果上的意义。这仅能说明司法机关可以将善意第三人通过支付对价取得的赃物进行追回和控制,已完成案件的侦破,至于第三人能否基于善意取得财产,该法律没有给出答复。
（二）部门规章
自1965年以来,中国最高人民法院、最高人民检察院、公安部、财政部、国家工商行政管理总局先后联合或者单独颁布过三个法律文件,从不同的侧面涉及到赃物的善意取得制度。
一是《关于没收和处理赃款赃物若干问题的暂行规定》(1965年12月1日,最高人民法院、最高人民检察院、公安部、财政部颁布,简称《暂行规定》)。根据该规定,在办案中已经查明被犯罪分子卖掉的赃物,应当酌情追缴。对买主确实知道是赃物而购买的,应将赃物无偿追出予以没收或退还原主;对买主确实不知是赃物,而又找到了失主的,应该由罪犯按卖价将原物赎回,退还原主,或者按价赔偿损失;如果罪犯确实无力回赎或赔偿损失,可以根据买主与失主双方的具体情况进行调解,妥善处理。这一规定与中国当时计划经济相适应,符合中国当时的国情,为缴赃物、保护受害人的财产权利提供了法律依据,发挥了良好的作用[12]。
二是《关于依法查处盗窃、抢劫机动车案件的规定》(最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家工商行政管理局等四部门于1998年5月8日联合颁布,简称《机动车案件规定》)。根据该规定,对明知是赃车而购买的,应将车辆无偿追缴,对违反国家规定购买车辆,经查证是赃车的,公安机关可以根据刑事诉讼法第110条、114条规定进行追缴和扣押。对不明知是赃车而购买的,结案后予以退还买主。这也就是承认了机动车作为赃物时的善意取得,尽管如此,也有学者对此提出批评,认为机动车以登记作为公示方法,很难出现买受人善意的情况,自然不能适用善意取得制度。
三是《公安机关办理刑事案件程序规定》(1998年5月14日公安部发布,简称《刑事案件程序规定》)。该规定第六节为关于扣押物证、书证的规定,其中219条至222条的规定涉及到赃物的追回即处理问题,但是仅仅是关于犯罪嫌疑人、被害人的规定,没有涉及到善意第三人的术语。根据《刑事诉讼法》和该规定,司法机关当然可以为了侦破案件扣押善意第三人通过支付合理对价取得的赃物,但关于扣押后如何处理的问题,《刑事案件程序规定》第219条规定:通知被害人后,超过半年未来领取的,予以没收,上缴国库。如有特殊情况,可以酌情延期处理。凡是已经送交财政部门处理的赃款赃物,如果失主前来认领,并经查证属实,由原没收机关从财政部门提回,予以归还。如原物已经卖掉,应当退还价款。
（三）司法解释
最高人民法院曾经有两个司法解释涉及到赃物的善意取得问题。一是《关于对诈骗后抵债的赃款能否判决追缴问题的电话答复》(1992年,最高人民法院研究室作出,简称《电话答复》,现已失效)。《电话答复》称:犯罪分子以诈骗手段,非法骗取的赃款,即使用以抵债归还了债权人的,也应依法予以追缴,赃款赃物的追缴并不限于犯罪分子本人,对犯罪分子转移、隐匿、抵债的,均应顺着赃款赃物的流向,一追到底,即使是享有债权的人善意取得的赃款,也应追缴。这解释完全排除了诈骗赃物的善意取得。二是《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》(最高人民法院于1996年12月公布,简称《诈骗案件解释》)确立了诈骗罪中赃物的善意取得制度。《诈骗案件解释》规定:行为人将财物已用于归还个人欠款、货款或其他经济活动的,如果对方明知是诈骗财物而收取属恶意取得,应当一律予以追缴;如确属善意取得,则不再追缴。该解释修正了1992年《电话答复》中诈骗的赃物一追到底的精神。在《诈骗案件解释》颁布之后,有学者曾认为,司法机关自此已经明确承认了赃物的善意取得制度[13]。也有学者对此提出相反意见,认为该司法解释仅仅针对诈骗案件作出,对于其他赃物不能发生法律效力,因此还不能据此认为司法机关承认了赃物的善意取得制度[14]。笔者赞同后者的观点,这种规定仅仅是司法机关在实践中的一种探索,我们尚不能据此推广到所有赃物。
从上述规定可以看出我国在盗赃物处理的相关立法及司法解释存在以下问题:
1、我国盗赃物处理的规定数量多、凌乱无序,从文件的命名看,不仅有最高人民法院作出的司法解释,还有最高法、最高检、公安部、国家工商行政管理局等相关部门单独或联合作出的复函、若干意见、暂行规定等等,各个规范性文件之间法出多门、优先顺位难以确定,效力层级低。
2、各规范之间立法不一,前后矛盾,有的对赃物实行一追到底,有的肯定赃物适用善意取得,有的已经考虑到了善意买受人利益,规定卖主与买主双方协商,调解解决。
3、大部分文件的制定时间久远,且规范的客体仅为机动车、票据、公营市场购得的赃物等个别客体,已然是在当时特殊环境下作出的规定,没有普遍适用性,不符合现代社会所需。
五、赃物善意取得的立法建议
（一）善意取得制度的适用范围应该适当扩大——论电话号码的财产属性及其适用善意取得制度的论证
现如今，电话号码由于其自身流转、社会使用以及民事规范语境下的特殊性，其已不同于传统民法意义上的物，且权能亦存在一定的复杂性和综合性。为此，针对该类权利客体产生纠纷的案件，应厘清客体是否具有财产属性，其权利归属及类型，纠纷的诉求类型等法律问题。
1、电话号码的财产属性——现行法律法规对电话号码财产权的确认
财产是法律的一个创造，更是对社会中已有关系的确认。电话号码的财产属性已经被人们从不同视角了解，并被法律用特别的形式予以承认。我国现行《电信条例》第二十七条规定“国家对电信资源统一规划、集中管理、合理分配、实行有偿使用制度。前款所指电信资源，是指电信网码号等用于实现电信功能且有限的资源。”另外，《信息产业部制定的电信网码号资源管理办法》第七条明确规定“电信主管部门管理的码号资源范围包括数字移动通信网的网号、归属位置识别码、短号码、接入码等”，在这里电话号码则属于接入码。很显然，对于国家管理部门来说，电话号码是国家所有的资源，是专属于国家的财产。
刑法第265条规定的盗窃罪的盗窃行为具体表现形式包括：(1)偷接他人的电话线路，利用他人的电话码号偷打电话。(2)盗用他人移动电话码号，进行非法并机。(3)明知自己使用的电话或移动电话是盗接在他人电话线路上的，或者是非法并机的伪机，而继续使用的。1992年12月11日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》第一条第(四)项，和1997年11月4日最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第三款明确规定，由电信账号、码号这种形式所代表的有偿服务这种无形财产，可以成为盗窃罪的对象。1997年刑法第265条规定，以牟利为目的，盗窃他人通信线路，复制他人通信号码或者明知是盗窃、复制的电信设备、设施而使用的，应以盗窃罪论处[15]。无论是电话号码还是通信账号、码号，都体现了通讯部门与用户之间的财产关系，都是一种无形财物，而电话初装费、手机入网费以及电话费都只是电话号码经济价值的反映形式。现行法律、法规、规章以及相关解释对电话号码财产权的事实确认为财产权论点的成立提供了现实基础[16]。
价值附加劳动理论也可以适用于电话号码的财产赋权。本是一连串毫无规则、凌乱无序的数字号码，,通过现代科技做幕后支撑，形成有序且有价值的电话号码，为消费者的日常生活带来了方便。电话号码不是散乱的数字号码，而是一种产品，是一种汇聚人类劳动的无形人工物，虽然我们无法实体感知，但却不能因此否认它的存在。一方面，它是现代经济、政治以及文化背景下的产物，是人类智慧的结晶，它的有用性使它可以作为'资源'流通在法律主体之间；另一方面，相关主体在电话号码产生以及流通的过程中投入了大量的人力物力，其投入成本以及技术要求都使它严格区别于普通的数字号码。因此，可以将价值附加劳动理论作为电话号码财产赋权的法理基础[17]。
2、电话号码权利类型及其归属
明确电话号码具有财产属性之后，需进一步明确此种财产权利的类型及其归属。从码号资源分配流程来看，国家是电话号码的所有权主体；电信业务经营者通过行政许可且支付相应费用后取得电话号码的使用权；自然人或者企业通过电信服务合同且支付对价后取得电话号码的有期使用权，该种权利类似于财产租赁权。因此，电话号码之权利归属实际上杂糅了诸多权利内涵。从目前的相关规定来看，却仅规定了国家所有，而未对电信用户电话号码之权利归属做出明确规定。
就电信用户而言，电信合同是电话号码权利法律关系的重要规范依据。电信合同是指电信经营者利用自身的设施和国家分配的电信资源，将拥有相当信息的传递能力的通信线路出租于电信用户使用，并为电信用户提供通信服务，电信用户支付租金和服务报酬的合同。电信合同为非有名合同，但其具备租赁、供用电等有名合同的法律特征。在法律适用方面，完全可以将其性质界定为对特殊财产的租赁合同。电信用户根据电信合同享有对电话号码的专有使用权，同时由于电话号码本身所具有的特定性或唯一性，使其逐渐演变为电信用户的主体人格信息[18]。就自然人而言，形成信息隐密权；就公司企业而言，一般形成信息财产权。如他人欲使用电信用户的此种专有性权利，则必须经过电信用户的事前同意或者事后追认，用作营利用途的还需支付相应的费用，即使是作为电信号码经营者的电信部门也不例外[19]。
总之，就物化的电话号码而言，电信用户的权利应当是一种租赁权意义上的专有使用权；就人格化的电话号码而言，电信用户应当是信息财产权、信息隐秘权等信息衍生权利的权利主体[20]。
3、电话号码纠纷的诉求类型
电话号码纠纷多表现为侵权纠纷，权益侵害之法律救济以恢复原状为要旨。但电话号码蕴含的权利多元性可能导致诉求并不唯一，这会影响归责的差异。就电话号码本身而言，国家作为电话号码物化所有权的唯一主体，其蕴含有请求返还的权利。而电信用户不具有所有权的权利主体地位，其能否直接请求返还存在争议。并且电话号码本身并无财产属性，仅仅是获得网络通讯服务的一个基础性条件所附带的技术参数。严格地说，针对电话号码本身而请求返还原物在法律上存在一定障碍。但随着公司企业等主体的使用，电话号码逐渐成为无形财产的一部分，请求返还电话号码实际上是通过排除妨害请求权，以消除侵权人对电话号码用户的专属使用权的侵犯。
通过以上分析可见，电话号码作为一种独立的财产形态，可能成为相关侵权甚至犯罪行为的作用对象，应该适用善意取得制度。
（二）明确善意的判断标准
德国著名学者卢梅(Flume)指出,善意在一定程度上有取代物权出让人之处分权的机能[21]。善意即不知情,根据当时的情况无法判断该物是赃物而误信出让人享有处分权。在理论上有积极观念说和消极观念说两派观点,前者要求受让人必须具有将他人(即无权处分人)视为所有人的观念;后者认为受让人不知或不应知他人为非所有人即为善意,至于是否将无权处分人视为财产所有人则在所不问。通说认为积极观念说除了不知情外,还要有积极的信赖,对善意第三人的注意义务过大,采消极观念说较为可取。这里的一个难题就是,不知、不应知、明知如何把握,这就涉及到善意与过失程度的关系。考察国外立法例,主要有以下三种立法例,第一种以德国、意大利为例,善意指不知且非因重大过失不知[22]。第二种是善意仅指不知情而不包含无过失因素,典型的国家如日本。第三种为善意即不知,不知让与人无让与之权利,是否有过失,在所不问,如我国台湾地区采此立法例[23]。
根据我国物权法第108条的规定,“但善意受让人在受让时知道或者应当知道该权利的除外”可以看出,我国的善意指不知道且应当不知道,应排除因重大过失而不知的成分。不知道且应当不知道应以一般人的认知程度为准,即在当时的情况下,将一般理性人置于同样的交易环境下判断其主观上是否具有同样的善意,如一般理性人认为该交易异常,值得怀疑,就应否认其善意,排除善意取得的适用。
（三）进一步强调公开市场原则这一盗赃物适用善意取得的大前提
“公幵市场原则”源于法国民法,根据该原则,任何人在公幵市场购得物后,如果受到原所有人的追夺,其只能按市价给予补偿后才能要求返还遗失、被盗的财产。其规定的公幵市场是指拍卖市场、公共市场或贩卖同种类之物品的商人处[24]。对于具体的公开市场范围,王泽鉴先生认为:“公共市场非仅指公营的市场,而是指公开交易场所,包括百货公司、一般商店、庙会市场及夜市摊贩。贩卖同种之物之商人指行商而言,如沿门路叫卖杂货,不以办理营业登记为必要,此种行商以前在农村颇为常见,今逐渐为商店取代。[25]”而谢在全先生认为:“所谓公共市场,凡举卖方与买方聚合而公开交易之场所均属之,一般商店亦包括在内。至其为常设的或临时的(例如庙会市场)抑或定期的(例如游牧民族之赶集市场)均非所问,从事此项贩卖之资格亦无限制。[26]”由于在公开的交易场所属于常态交易,交易行为、信息更加公开化,它们有国家相应的行业规范管制,公众对其的信赖较其它交易场所高,第三人理所当然地认为对方当事人有对该商品的处分权而与之交易,而秘密的、不公开的等一些地下交易,其善意就应被否定。因此公开市场中善意第三人的交易应给予保护,公开市场原则也是笔者认为盗赃物适用善意取得的大前提。我国物权法第107条规定的“通过拍卖或者向具有经营资格的经营者”,即属于“公开市场原则”的两种情形。从我国物权法的这一规定看,其也借鉴了国外先进的立法例,摆脱了以往单纯从主观善意来判断物权取得人应否受保护的束缚,根据客观善意使得公示公信原则更好的贯彻,这对我国立法及实践都具有明显的进步意义。
基于以上分析，建议在物权法修正时增加赃物适用善意取得的条款，可补正如下条款：“所有权人或者其他权利人有权追回赃物。但第三人是通过拍卖或者从旧货市场、商店等公开市场购得赃物的，或者赃物是货币、无记名证券的，第三人可以取得该物的所有权，原所有人只能向无权处分人请求损害赔偿。”在物权法没有修正前，可通过最高人民法院指定司法解释的形式将上述条款先以司法解释的形式加以确立[27]。
六、小结
对赃物适用善意取得解决了在公开市场的一些常态交易中权利归属。但由于我国当前的市场诚信度较差，在这样的场合下适用完全的盗赃物善意取得制度也难免出现种种问题，故我们还应该完善相关制度。一方面，我们既要严厉打击犯罪，另一方面要加强市场监管，避免让赃物进入流通市场，特别是一些二手市场、旧货市场。因此特定行业的受让人应负高度的注意义务。比如废旧物品回收行、典当行、报废机动车回收拆解业、金银加工业等被列入特种行业予以严格管理行业，就应严格按照行业管理的制度，对收购的物品认真甄别，查明合法身份，并登记备案，若未按规定履行严格的审查义务，则可以认定恶意收赃，追究其相关法律责任。
就本文所引案例而言，首先，电信服务合同纠纷与张某的诈骗犯罪并非基于同一法律事实，电信服务合同的受理和审查也不需要以张某犯罪事实的认定为依据，故该案不应该中止审理。而对于黄某是否与电信公司建立电信服务合同关系而言，笔者认为，前置条件是黄某是否合法、善意取得手机号码。国家是电话号码的所有权主体，电信业务经营者通过行政许可且支付相应费用后取得电话号码的使用权；自然人或者企业通过电信服务合同且支付对价后取得电话号码的有期使用权。电信号码是禁止买卖的。电信号码的过户仅存在于当事人双方凭借有效身份证件到电信营业厅申请过户。而本案黄某并未通过上述正规渠道取得号码，而是轻信张某可以弄到吉祥号码的承诺，通过补卡这一不正常的方式取得了电话号码。黄某未尽到上述审慎义务，其并非善意取得电话号码，也就不能取得该电话号码所承载的电信服务合同权利、义务关系。
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[22]《德国民法典》第932条第2款规定:“受让人明知或者因重大过失不知物不属于让与人的,视为受让人非处于善意《意大利民法典》第1147条规定:“不知晓侵犯他人权利进行占有的人是善意占有人,善意占有不适用于因重大过失造成不知的情况。”
[23]我国台湾地区《民法典》第948条规定:“以动产所有权,或其他物权之转移或设定为目的,而善意受让该动产之占有者,纵其让与人无让与之权利,其占有仍受法律之保护。”
[24]尹田:《法国物权法》(第二版),法律出饭社〗997年版,第225页。
[25]王泽鉴:《民法物权》(2),中国政法大学出版社2001年第291页。转引自杨会:《论遗失物的善意取得一
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