浙江某某铜业有限公司诉徐某某民间借贷纠纷案

　　

　　——借款合同成立而未生效是否可以解除

　　

　　文：柯城区人民法院   徐露露

　　

　　【裁判要旨】

　　

　　企业法人与自然人之间的借款合同系属自然人之间的借款合同；自然人之间的借款合同属法定实践性合同，合同自借款实际交付时生效。合同解除应以合同成立并生效为前提。

　　

　　【案例索引】

　　

　　一审：衢州市柯城区人民法院（2012）衢柯商初字第00611号（2012年9月7日）。

　　

　　【案情】

　　

　　原告:浙江某某铜业有限公司（以下简称某某铜业）。

　　

　　被告：徐某某。

　　

　　衢州市柯城区人民法院审理查明：2012年6月19日，原告某某铜业与被告徐某某签订《房地产抵押借款合同》一份，约定原告某某铜业于2012年7月2日向被告徐某某借款2500000元，原告以其所有的坐落于衢州市柯城区某某路1号的厂房作为抵押，抵押期限为：自2012年7月2日至2014年12月30日。2012年6月28日，双方就坐落于衢州市柯城区某某路1号厂房到相关部门办理了抵押登记。之后，被告徐某某未按2012年6月19日的借款合同履行款项交付义务。

　　

　　原告某某铜业起诉称：2012年6月19日，原告浙江某某铜业有限公司因资金紧张到被告处借款2500000元，并以自己所有的坐落于柯城区某某路1号的厂房作为抵押。双方签订了《房地产抵押借款合同》，到相关部门办理了房产证他项权利登记，因土地证早期已经抵押给了浙商银行贷款，故土地证无法抵押登记。被告据此反悔，未将2500000元出借给原告。原告多次要求被告配合原告去相关部门解除房产证的抵押登记，被告不予配合。故原告起诉至法院，请求：1、判令解除双方于2012年6月19日签订的《房地产抵押借款合同》；2、由被告承担本案的诉讼费用。庭审过程中，原告增加一项诉讼请求为：3、请求解除2012年6月28日抵押权登记。

　　

　　被告徐某某答辩称：原告的陈述基本属实，2012年6月19日的合同确实没有履行。但是原、被告双方于2012年6月28日重新签订了一份《抵押借款合同》，且内容较2012年6月19日的《抵押借款合同》进行了修改，同时双方是依据2012年6月28日签订的合同办理了抵押登记。请求法院驳回原告变更后的诉讼请求。

　　

　　【审判】

　　

　　衢州市柯城区人民法院审理时认为，因为我国法律未对自然人与法人借款进行明确约定，但是根据交易习惯以及司法实践，原、被告签订的2012年6月19日房地产抵押借款合同，应系属自然人之间的借款合同，属法定实践性合同，根据合同法规定，以借款实际交付为生效条件。原、被告签订合同后，并未实际支付借款，故该合同尚未生效。合同解除需以合同成立并生效为条件，原告要求解除该合同，缺乏合同有效成立的基础条件。原告主张解除2012年6月28日抵押权登记的请求系其他机关处理的事项，原告应当另行主张。综上判决如下:驳回原告某某铜业的诉讼请求。一审判决作出后，原、被告未在法定时间内提起上诉，现判决已经生效。

　　

　　【评析】

　　

　　本案主要争议焦点有二，一为涉案的2012年6月19日借款合同（涉案争议合同）是否应系属自然人之间的借款合同。因法人虽然不同于自然人，但是合同法并未对企业法人与自然人之间的借款作约定，只对自然人之间、金融机构与自然人之间的借款合同作了相应规定。此时，根据司法实践与我国国情，若将企业法人与自然人之间的借款合同单独考量，将出现无法可依的局面。按照省高院指导精神以及学界通说，应适用自然人之间的借款合同。企业法人与自然人不论属性、借款合同所赋予的权利义务都较为接近，换言之，自然人与企业法人之间有很强的可替代性，在目前我国法律未对此类合同作出明确规定的情况下，显然应当选择与其最为接近的一类合同予以适用。

　　

　　二为涉案争议合同能否解除，亦即本文重点讨论事项。在本案的审理中，出现以下不同意见。一种意见认为：不能解除。主流观点为，因为涉案争议合同系自然人间的借款合同，属法定实践性合同，以款项交付为生效条件，既然款项并未实际交付，那么合同即未生效。根据通说，合同解除系指于合同成立生效后，因当事人一方之意思表示或双方之协议，使因合同产生之权利义务归于消灭之行为。理论上于合同成立生效前或合同已经双方当事人履行其给付义务后，不可能发生解除合同之情形。合同解除需以合同成立并生效为条件，原告要求解除该合同，缺乏合同有效成立的基础条件。故无法请求解除合同。一部分人认为，成立而未生效的合同，双方的权力义务内容已经确定，但还没有实际享有权力和履行义务。合同法第8条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。但是也未明确规定此法律责任为违约责任，而且可以说，这一阶段的法律责任与缔约过失责任更有接近，可根据诚实信用原则承担缔约过失责任，而不是享有解除合同权力。有少部分人认为，本案涉案争议合同，已经经双方当事人协商一致，进行变更，即之后的2012年6月28日的涉案合同，涉案争议合同已经不复存在，而且合同法第8条规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。那么根据合同法立法精神及自愿原则，双方可以协商变更合同，既然本案中涉案争议合同已经变更，也就没有解除的基础了。

　　

　　另一种意见认为：可以解除。1、解除权以生效合同为对象，这是学说的意见，并且是尚未遇到已经成立但尚未生效的合同可否解除的案件之前的观点。我国现行合同法并未明文规定被解除的合同必须是已经生效的合同,没有禁止解除已经成立但未生效的合同。在这种情况下，不宜固守旧论，而应当重新解释我国现行法上的解除对象，应允许解除已经成立但尚未生效的合同，才公正合理。2、在我国现行法上，合同消灭的制度有无效、撤销、效力待定场合的不予追认、清偿和解除等。既然已经发生法律效力的合同尚且可以解除，不再受合同严守原则的束缚，那么，尚未生效的合同，约束力更弱，甚至没有，就更应当允许解除，除非阻止此类合同生效履行且宜提前消灭的正当事由不存在。3、合同法第8条明确规定：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。在这一条规定的义务当然是合同义务，因为此时合同已依法成立，按照合同法的规定在当事人之间已产生合同上的义务，违反则应承担违约责任。合同法第108条规定，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。这样，合同成立未生效责任就可以适用违约责任的各种救济方式，如解除合同、损害赔偿、要求对方继续履行。本案中，原告已经履行了抵押权登记义务，而被告对于设立抵押权的基础合同即涉案争议合同已经明确表示不履行了。在此情况下，不让原告行使解除权，并不适当。

　　

　　还有一种意见认为：成立未生效合同是否能解除，还有待考究。理由为，合同成立未生效责任属于一种独立的责任形态。即认为该阶段责任性质既不同于缔约过失责任，也不同于违约责任，而是在违反先契约义务基础上产生的独立责任形态。可以肯定的是，这种责任既然不是违约责任，但它肯定是一种法定责任，而且是一种与缔约过失责任不同的法定责任，它和缔约过失责任都适用于违约责任之前，并且相互衔接，从而形成了整个合同过程的严密的责任体系。这种观点对本案审理没有实质意义，仅适合理论探讨，在此不做评议。

　　

　　可见对待成立而未生效合同，我们不能简单的认为其不具有生效合同性质。法律总是存在一定的滞后性的，尤其是在面对纷繁繁多、变化多样、迅速发展的市场经济环境，若一味的遵循成立未生效合同不存在违约责任或缔约过失责任，显然不符合当今社会对法治的要求。笔者认为应当视个案的具体案情综合考量后区别对待。

　　

　　对于本案，衢州市柯城区人民法院在审理时主要考虑了以下几个方面：

　　

　　首先，理论界对中国合同法中“合同解除”之概念均界定为：当有效合同具备解除条件时，基于一方或双方当事人的意思表示使因合同所产生的权利义务（或债权债务关系）归于消灭，未履行的部分不必继续履行，既已履行的部分依具体情况进行清算的制度，它是合同特有的终止原因。而因履行发生于合同生效之后，故可推出作者意在表明合同解除只能适用于生效的合同。合同法学者韩世远在“合同解除的法律属性”的论述中明确了其观点：“已经成立尚未生效的合同，对当事人还没发生效力，通常并不发生违约等问题，故无从提出解除”。

　　

　　其次，由于合同成立后生效前，并不发生当事人负担合同所生之给付义务，借款是否交付，应遵循自愿原则，这也是合同法第210条的立法本意。此时若遵循合同成立后即对当事人产生法律约束力，强制当事人履行款项交付义务，致使当事人承担违约责任，则势必造成司法资源浪费，以及民间资本的流通不便，不利于我国经济发展。且本案中涉案合同已因双方重新协商订立了2012年6月28日的借款合同，对于涉案争议合同也已没有履行之必要，涉案争议合同实质上已归于消灭，当事人自无必要行使解除权使之归于消灭。

　　

　　然后，本案中，一方面，原告某某铜业请求解除涉案争议合同的目的应为便于解除涉案抵押权。而根据原、被告之间2012年6月28日签订的借款合同，其中亦包含了抵押条款，且相应借款内容已部分履行。此时若将前后两份借款合同分开考虑，则会造成依据涉案争议合同设立的抵押权被解除，被告徐某某将依据2012年6月28日签订的借款合同，要求原告配合其对涉案抵押物重新进行抵押登记。且考虑到原告某某铜业经济状况，涉案抵押物存有被保全查封风险。这显然将造成抵押权设立成本的增加，以及抵押物权利瑕疵，也有违诚实信用原则。另一方面，现今我国对于抵押权的设立采取的是基础合同形式审核，允许合同签订双方之间存在特殊约定，而不是合同备案制度，即将双方真实意思表示合同进行留底备案，本案中若解除涉案争议合同，也不利于社会和谐稳定。

　　

　　再者，若不考虑本案中2012年6月28日的借款合同，原告某某铜业为保障自己的权益，可以要求解除涉案争议合同下的从合同，即涉案争议抵押合同。本案中的涉案争议合同不应认定为无效合同，因为合同无效是指合同因欠缺一定生效要件而致合同当然不发生效力，且一般存有法定事由。本案中的涉案争议抵押合同并不符合无效合同范畴。虽然抵押合同为借款合同的从合同，学理上认为，主合同不成立，则从合同亦不成立，但是并未规定从合同需在主合同生效后生效，那显然不符合司法实践。而本案涉案争议抵押合同已成立且生效，当然可以适用违约责任。本案根据不告不理原则，故法院对此未予考虑。

　　

　　最后衢州市柯城区人民法院综上作出如前裁判。