我公证法颁布后，使得公证书在司法活动中的应用十分普遍，公证效力得以彰显。在公证效力中最强有力的效力当然首推公证强制执行效力。但是，由于过去在制度设计中的理论问题存在模糊的认识和司法实践中的特殊的现实困难，该效力的有效实现受到了一定限制。要完全实现公证强制执行效力，就必须就制度设计的一些基础问题进行客观的法理分析，将注意力集中到公证实践以及执行环节的法律问题的确实解决上来，使公证强制执行效力的实现通过解决基础性问题得实现。

　　强制执行效力是公证的效力之一。强制执行效力发挥的好坏直接影响着公证制度预防价值的实现与否。在构建和谐社会，提倡非诉讼、低成本，多渠道解决纠纷的今天，具有强制执行效力债权文书公证引起了法律界的普遍关注，实践中也确实成为了解决诉讼膨胀和高诉讼成本问题的一件法宝。为了有效的发挥公证强制执行效力，最高人民法院和司法部曾经两次联合发文，对公证强制执行问题进行了解释。上述两个文件的出台一方面规范了公证强制执行问题，另一方面也从侧面反映出法律界对于公证强制执行尚未形成统一的理论认识，许多基本问题尚处于争论状态。《公证法》出台后，再一次肯定了公证强制执行效力。公证法第三十七条规定：“对经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书，债务人不履行或者履行不适当的，债权人可以向有管辖权的人民法院申请执行。”这是公证强制执行效力的最主要法律依据。目前，在实践中存在着赋予强制执行效力的公证债权文书得不到有效执行的客观情况。其有客观的执行环境不好、缺乏配套的法治环境等原因。但更多的是，法院和公证机构在公证强制执行的一些基本问题上存在着仁者见仁、智者见智的看法。拉丁法谚：“执行乃法律之终局及果实”。有再好的制度，没有实践的贯彻，都等于零。也基于此，必须加强对公证强制执行效力问题理论与实践相结合的研究。本文旨在对公证强制执行的一些基本问题作一系统的梳理，分析实践中存在的误区，找出提高具有强制执行效力的公证债权文书的执行率的办法。在这种模式上，尽可能实现强制执行的终极目标“在于衡量债权人与债务人双方的情形，一方面，把债务人的痛苦降到最低点。另一方面保障债权人的权利充分、迅速地得到实现。”

　　一、公证强制执行的执行名义

　　执行名义，是指当事人据以申请执行和人民法院据以采取执行措施的生效法律文书。在我国以前一直被称为执行根据或执行依据。但是，作为法律术语，执行根据或执行依据与据以执行的法律文书并非一一对应，所以使用执行名义不易引起误解，在德国和台湾地区也都是使用“执行名义”这一概念，日本民事执行法则称为“债务名义”。对于民事执行的凭据，没有执行名义，当事人不能申请执行，人民法院也不能立案执行。

　　在公证强制执行效力中，执行的名义是赋予强制执行的公证债权文书还是由公证机构签发的执行证书呢？这个问题事关赋予强制执行效力的公证债权文书能否可以诉讼和申请执行期限何时起算等一系列问题。在执行名义是赋予强制执行效力的公证债权文书的情况下，作为具有约束力的执行名义其本身是不可诉的，正如对生效的法院判决不能提起诉讼一样。申请执行期限在此种情况下，应该以公证债权文书确定的时限为起点。在执行名义是执行证书的情况下，公证债权文书本身不具有既定的确定力（也即执行力），在此情况下，该公证债权文书本身应是可诉的。《公证法》第四十条规定:当事人、公证事项的利害关系人对公证书的内容有争议的，可以就该争议向人民法院提起民事诉讼。如果赋予强制执行效力的公证债权文书本身不是执行名义，则其作为公证事项，自然有适用该法条的余地。

　　那么，在公证强制执行中，执行名义是什么呢?笔者认为，赋予强制执行效力的公证债权文书为执行名义。从法律角度来看，《公证法》第三十七条的规定只涉及到赋予强制执行效力的公证债权文书，在法律上并无执行证书一说。从《民事诉讼法》的第二百一十八条的规定来看，也只涉及到赋予强制执行效力的公证债权文书，而无执行证书一说。其规定：“对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受申请的人民法院应当执行。”最高人民法院《执行规定》规定，执行机构负责执行下列生效法律文书：人民法院民事、行政判决、裁定、裁定、调解书，民事制裁决定，支付令，仲裁机构作出的仲裁裁决和调解书，公证机构依法赋予强制执行效力的关于追偿债款、物品的债权文书。从该《执行规定》来看，公证债权文书与法院判决具有同等地位，这事实上肯定了公证债权文书是执行名义。从法理方面来看，确立公证债权文书为执行名义是尊重当事人自由意思的体现。赋予强制执行效力，意味着当事人放弃了诉权。所谓诉权，是指法律所确定的赋予当事人进行诉讼的基本权利。诉权不可以剥夺，但是根据义务不能放弃，但权利可以放弃的法理，诉权是可以依当事人的自由意志放弃的。“在一个自由的社会里，个人所享有的尊重也将取决于他利用自由的方式”，公证强制执行的效力产生在于当事人自由选择放弃了其诉权。因此，执行权的开始应该始于当事人对诉讼放弃的时刻。而赋予强制执行效力的公证债权文书恰是诉权放弃，执行权产生的载体。从这个意义上来说，公证债权文书作为执行名义事实上是对当事人意思自治的尊重。如果认为执行证书是执行名义，则可能产生公证强制执行效力是来源于公证机构，公证机构有权赋予也有权不赋予，这显然超越了公证机构的法定的职能范围。诉权的放弃，执行权的产生，是基于当事人的约定，公证机构没有权利对其进行否定，甚至从某种程度上来说有必须认可的义务。以执行证书作为执行名义事实上是对当事人意思自治的不尊重，也可以说是一种公证机构中心主义的表现。从上述的分析可知，在公证强制执行效力中，执行名义能而且只能是赋予强制执行效力的公证债权文书。

　　二、公证债权文书具有不可诉性

　　关于公证债权文书是否具有可诉性，目前存在着几种观点。第一种观点认为，根据公证法第四十条的规定“当事人、公证事项的利害关系人对公证书的内容有争议的，可以就该争议向人民法院提起民事诉讼。”赋予强制执行效力的公证债权文书作为公证书，当事人对内容有争议的，当然可以就该争议向人民法院提起诉讼。第二种观点认为，债务人放弃了诉权，而债权人本身并没有放弃诉权。因此，债权人可就赋予强制执行效力的公证债权文书诉到人民法院，而债务人则不可以诉之法院。第三种观点认为，赋予强制执行力的公证债权文书，其本身意味着债权人和债务人都放弃了诉权，因此，债权人和债务人都不可以将之诉至法院。

　　从赋予强制执行效力的公证债权文书的性质、公证强制执行的制度价值和法律的体系解释来看，第一种观点是错误的。赋予强制执行效力的公证债权文书正如前文所分析的那样，其是执行名义，区别于一般的公证书。在公证债权文书中，对于债务人来说，其通过契约的方式放弃了诉权，他就要对此行为负责，有人认为这对债务人苛刻，但“法律让人们承担自己的行为的后果是认真对待责任，从而给真诚这个概念以实质的内容，因为允诺是一个人不仅对现在的自己，也是对将来的自己承担责任。”即：禁止反言。所以赋予强制执行效力的公证债权文书已经非一般意义上的公证书。对于债权人来说，赋予强制执行效力的公证债权文书本身就是执行名义本身，无需通过诉讼来再取得一个目的一致的执行名义。总之，强制执行公证的制度价值本身在于通过非诉来解决纠纷问题，而如果承认公证债权文书的可诉性，无疑于否定该制度的本身价值，兴诉并非立法者的意图。从法律体系的解释来看，《公证法》第四十条和第三十七条是普通条款和特殊条款的关系。在立法实践中，赋予强制执行效力的公证债权文书向来被认为是特殊公证事项，应该适用特殊条款的规定，而不应适用普通条款。

　　从公证债权文书的性质和当事人平等享有权利的角度来看，我们要特别关注第二种观点的错误性。执行名义的角度看，债权人不能在同一实体法律关系上设立两个程序法上的效力（两个执行名义），二者非此即彼。从一方面说：如果承认债权人可以将公证债权文书诉之法院，那么事实上承认了债权人和债务人的不平等。而且也无法解释债权人在负有对待给付义务的情形下，其缘何有诉权的问题。

　　笔者赞成第三种观点，原因主要是基于前面所述的公证债权文书的性质，即执行名[NextPage]义的问题。当然，在确认公证债权文书的非诉性后，必然的面临着一个问题，在公证债权文书（执行名义）出现错误被人民法院裁定不予以执行，或公证机构发现错误，主动撤销公证的情况下，如何保护债权人的利益呢？

　　笔者认为，在此情况下，应该恢复债权人和债务人的诉权，允许当事人就争议事项诉之法院或重新办理赋予强制执行效力的公证。在裁定不予执行的情况下，债权人本身失去的并非给付请求权的丧失，而是一种相对快捷、安全的救济方式的丧失。当事人本身的给付请求权依然存在，法院依然有给予救济的必要和义务。如果当事人丧失了公证救济途径，就意味着当事人的给付请求权也丧失，将会导致债权人的债权得不到实现，也必然的导致债权人和债务人的利益严重失衡。这显然不是设计公证强制执行制度的初衷。而且根据有权利必有救济的法理，也应该给予债权人以充分救济。因此，在裁定不予执行情况下，当事人可依公证债权文书和裁定诉之于人民法院。因裁定不予执行的情形甚多，在当事人自愿的情况下，也可通过重新办理赋予强制执行效力效力的公证书来恢复公证强制执行救济途径。

　　赋予强制执行的公证债权文书，除人民法院裁定不予执行外，还有公证机构撤销该公证书之情形。《公证法》第三十九条规定“当事人、公证事项的利害关系人认为公证书有错误的，可以向出具该公证书的公证机构进行复查。公证书的内容违法或者与事实不符的，公证机构应当撤销公证书并予以公告，该公证书自始无效；公证书有其他错误的，公证机构应当予以更正。”在公证机构撤销赋予强制执行效力的债权文书公证后，当事人的诉权是否恢复？笔者认为其诉权应恢复。因为公证机构撤销赋予强制执行效力的公证书其本质跟人民法院裁定不予执行是一样的，并不存在着实质上的差异。如果公证机构撤销赋予强制执行效力的公证书后，当事人丧失了诉权，意味着公证机构对纠纷行使了最终的司法裁决，这显然是不妥当的。纠纷的最终裁决权应该由人民法院来行使。

　　三、执行证书的存废之争及意义

　　最高人民法院、司法部2000年《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》规定了公证机构签发执行证书制度。在该通知的第四条规定:债务人不履行或不完全履行公证机关赋予强制执行效力的债权文书的，债权人可以向原公证机关申请执行证书。执行证书为何性质？有无存在之必要呢？

　　执行证书与赋予强制执行的公证债权文书性质不一。执行证书非执行名义。在公证强制执行中，不可能同时存在两个执行名义。在笔者看来，执行证书是一种由公证迈向执行的一种过渡性审查，其审查可以被法院的审查所推翻，执行证书的推翻不意味着对执行名义（即公证债权文书）的否定。日本在其《民事执行法》中规定了与我国执行证书相类似的执行文制度。其第二十二条规定，关于以金钱的一定数额的支付或者其他替代物或者有价证券的一定数量的给付为目的的请求，公证人所制作的记载了债务有直接服从强制执行的陈述的执行证书。因赋予强制执行效力的公证债权文书与法院判决存在着差异，因此，执行证书作为一种过渡性的审查确有必要。正如一些学者所言，两者的差异在于“司法裁判文书所确认的权利义务关系是现实的，非预置性的，当事人应即执行；而公证书强制执行效力是预置的。”我国台湾地区法学界通说也认为“公证书虽得作为执行名义而有执行力，但不同于确定判决者，其无既判力。”赋予强制执行效力的公证债权文书其是否进入执行程序是不确定的，强制执行效力只是预先设置了一种可能性，有待于法律事实（违约事实）的发生。从公证到最终进入执行存在着一个期间，使得许多因素具有了可变性。如给付的部分完成、当事人变更履约期限等。可变性的存在使得公证强制执行变得复杂化。同时，在当事人不履行或不完全履行的事实发生时，执行标的即给付内容始得确立。因此，在此种情形下，由公证机构对上述情况进行初步的、过渡性的审查成为必要，有利于节约司法资源，快速的实现债权的执行。公证机构基于办理该项公证事项的便利，对当事人提供的证据材料的审查可以节约法院审查的成本。如果每一个赋予强制执行效力的公证债权文书的执行都需要由法院来进行审查确定，无疑会加重法院的成本。而且，法院并非执行案件信息的掌握人（指公证当事人、公证机构），必然的会面临着信息沟通的问题。将审查责任转由公证机构来行使，不失为一种较好的办法。

　　在前面的分析中，已经提到执行证书其是一种过渡性的审查，并非司法的最终审查。执行证书本身所载明的审查结果对人民法院没有必然的约束力。人民法院可以根据当事人提出的异议，根据事实和法律对执行证书的内容进行变更，对变更后的给付内容予以执行。执行证书存在着其自身的缺陷，其审查的结论并非百分之百正确，由司法权来进行最终的调整，具有合理性。一些学者指出“公证机关在签发执行证书时，按照司法解释之规定，应当审查不履行或不完全履行的事实确实发生，债务人对债权文书规定的履行义务有无疑义。如何确保公证的事实，按《中华人民共和国公证暂行条例》规定是无疑义，显然需要双方的质证、辩论。如此以来，公证机关行使的公证权实质上已演化成为司法权了。”诚然，在签发执行证书的时候，确实存在着公证机构是否行使了司法权的问题，但只要允许执行证书可以为法院所变更调整，那么司法权最终还是由法院行使，公证机构就不存在着逾越权限的问题。

　　从上面的分析来看，执行证书虽然在公证实践中出现重大问题，但暇不掩玉，有存在的现实意义。正如丹宁勋爵说：“无论一项法律什么时候被提出来考虑，人们都没有能力预测到现实生活中可能出现的多种多样的情况，即使人们有这样的预见能力，也不可能用没有任何歧义大措词把这些情况都包括进去”。所以笔者认为有必要按照上述执行证书的定位来对执行证书的制度进行改造。建议设置为三个方面的内容：

　　第一、债务人不履行或不完全履行公证机关赋予强制执行效力的债权文书的，债权人可以向原公证机关申请签发执行证书。

　　第二、公证机关签发执行证书，应预置性审查以下内容：

　　（一）不履行或不完全履行的事实是否发生。

　　（二）债权人履行合同的义务的事实和证据，债务人按照债权文书已经部分履行的事实。

　　（三）债务人对债权文书的规定的履行义务有无合理疑义。

　　第三、债权人有义务提供证明其主张的证据材料，对于债权人的主张债务人有相反意见的，应提供相应的证明材料。债务人对公证机构发出的主张异议的通知未予回复的，公证机构可以认定债权人的主张成立。

　　第四、在执行中，人民法院认为执行证书的审查结果有误或债务人提出异议成立的，人民法院应裁定变更执行证书，按裁定的结果进行执行。

　　四、申请强制执行期限的问题

　　申请强制执行期限是指经公证的赋予强制执行效力的债权文书在债务人不履行或不完全履行时开始起算，债权人有权利申请人民法院执行的期间。债权人超过申请强制执行期限的，人民法院将不予以受理。在这种情况下，债权人不但丧失了申请执行权而且也丧失了诉权，因为超过申请强制执行期限并非诉权恢复的原因。债权人怠于行使申请执行权，其应承担不利之法律后果，而不能恢复其诉权。如可恢复其诉权，无疑于承认、鼓励其懈怠行为。因此，从这个角度来看，申请强制执行期限具有非常重要的意义。在实践中，如债权人（银行）一旦错过了强制执行期限将面临着资产不能收回的法律后果。我国《民事诉讼法》第219条规定：“申请执行的期限，双方或者一方当事人是公民的为1年，双方是法人或其他组织的为6个月。”

　　在实践中，关于申请强制执行期限问题有两个问题值得探讨：

　　第一、在申请强制执行期限将至，债权人向公证机构申请强制执行证书，而可以合理预期其不可能在申请期限内向人民法院申请执行的，该如何认定其申请执行证书的效力？比如，银行与客户于2004年1月签署了借款合同并经公证赋予强制执行效力。客户于2004年7月1日未进行还贷。银行于2005年6月30日向公证机构申请执行证书。在这种情况下，其向公证机构申请执行证书时尚在申请强制执行期限内。但可以合理预期因时间问题，其有可能不能在申请执行期限内向人民法院申请强制执行。在此种情况下，是否应确认债权人仍然保有申请执行权？笔者认为，应承认债权人仍保有申请执行权。因为从申请执行期限的设计来看，其主要是对怠于行使申请执行权的行为进行惩罚。而从本情形来看，当事人已经采取了向[NextPage]公证机构申请执行证书的行为，其本身是无怠于行使之故意，其主观上不因受法律的责难。而且从客观上来看，执行证书作为一种执行的过渡性审查，其本身也具有司法初步审查的性质。因此，在此种情况下，确认债权人保有申请执行权是合法、合理的。在实践中，由于法律认识等诸多因素，导致许多银行在强制执行期限最后时刻向公证机构申请执行证书的，如果否认其保有申请执行权，其实践危害后果也是巨大的，不利于保护善意的债权人的权益。

　　第二、在分次履行债权文书中，该如何确定申请执行期限的起算点？在实践中，银行采用的基本都是分期还款的方式，而且一般在当事人连续逾期三期才开始启动追偿程序。按照第一次违约的时间为起算点的话，则可能导致银行债权无法得到有效的保障。例如，在当事人逾期13期（按月计算）不还款的时候，银行拟采取强制执行措施。但这个时候，按照第一次违约起算，其已经超过了一年的期限，其申请执行权已经丧失。可见，以开始不完全履行为起算点，对银行的债权的保护是远远不够的。鉴于此，笔者认为在分期还款的情况下，应该允许债权人和债务人对于执行期限的起算点进行约定。当事人放弃诉权是基于其自由意志，而当事人对执行期限起算点的约定也是其自由意志的体现，法律并没有禁止性规定而且也不应有禁止性规定。因此，对分次履行债权文书是可作下面的规定:债权人与债务人约定分次履行的债权文书，如迟延履行一次的，其后之期间视为亦已到期，申请强制执行期限开始起算。但当事人对起算时间另有约定的除外，为什么可以用契约来解决这一问题呢？“因为契约把自由选择与信守承诺结合在一起，适应了重建社会结构的需要。契约一方面在日常事务中起到非常实际的作用，另一方面，作为一项制度又把一切具体的规范留待未来决定，是非常精巧的操作装置”。

　　结语

　　纵观目前在公证强制执行效力改革实践推动下的轰轰烈烈的公证强制执行理论，很少有学者关注本源性的公证强制执行基础理论问题，也很少有理论上的创新，更多的是为正在实行的公证强制执行制度作理论论证和理论支撑，使理论指导实践的一般方法论在公证强制执行中得不到明显体现。公证强制执行基础理论研究相当薄弱，与我国法学理论蓬勃发展的大局不相协调，与司法实践的要求也相去甚远。公证强制执行的改革就是要抓制度创新。

　　“新的思想和理论创新不靠新的制度来落实和体现，只能流于空谈；新的经验和做法不靠新的制度来固定和规范，必然流于行形式；新的改革成果不靠新的制度来巩固和提高，很容易回到过去。”以此结束本文，以资共勉。