针对商事法律适用中的疑难问题，关注《担保法》物保与人保并存时实务裁判规则。比如：债权人因抵押权未登记而在债务人破产程序中只按普通债权申报，是否视为放弃物的担保？信用证开证银行同意债务人提前支取保证金，或者同意放弃有权扣押的信用证项下单证，是否免除保证人的保证责任？放贷银行自力救济扣划主债务人款项偿还逾期贷款，能否优先用于减轻保证人相应责任份额？

　　

 

　　

　　案例解析

　　

　　【案例一】〔未登记抵押债权人以普通债权申报视为放弃抵押权〕

　　

　　专题：物保和人保—放弃抵押权—普通债权

　　

　　案情简介：1990年，氮肥厂向银行贷款495万美元，借款合同约定“氮肥厂必须以其原有固定资产和项目形成的固定资产全部抵押给银行，在贷款未还清前，银行有留置权”。同时卷烟厂提供连带责任保证。2006年，氮肥厂被列入国务院拟破产企业时，该厂资产总额为8亿余元。进入破产程序后，银行以普通债权人身份申报债权，但最终确认未受偿债权为4400万余元。2006年12月，受让银行该不良债权的资产公司诉请卷烟厂承担保证责任。卷烟厂以银行放弃抵押权而主张免除担保责任。

　　

　　法院认为：银行与氮肥厂在1990年的借款合同中明确约定将氮肥厂原有固定资产和项目形成的固定资产全部抵押给银行，根据最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（施行）》第112条关于“债务人或者第三人向债权人提供抵押物时，应当订立书面合同或者在原债权文书中写明。没有书面合同，但有其他证据证明抵押物或者其权利证书已交给抵押权人的，可以认定抵押关系成立”的规定，应认定银行与氮肥厂抵押关系依法成立。氮肥厂2006年被国务院列入拟破产企业时，资产公司向氮肥厂破产管理人申报债权时是作为普通债权申报的，并未提及抵押权。经第一次债权人会议，管理人编制了拟确认债权表，资产公司亦未提出异议，由此应认定资产公司放弃了物权担保。根据最高人民法院《关于审理经济合同纠纷案件有关保证的若干问题的规定》第15条关于“债权人放弃抵押权的，保证人就放弃抵押权的部分不再承担保证责任”规定，因资产公司放弃了物权担保，且氮肥厂抵押财产价值大于本案所涉借款本息，故卷烟厂保证责任应予免除。

　　

　　实务要点：借款合同明确约定抵押条款的，在主债务人破产时，债权人仅以普通债权人身份申报债权，而未主张担保物权，应视为放弃抵押权，保证人有权就放弃抵押权的部分不再承担保证责任。

　　

　　案例索引：最高人民法院（2009）民二终字第34号“某资产公司与某卷烟厂等借款担保合同纠纷案”，见《中国东方资产管理公司西安办事处与宝鸡卷烟厂、陕西省宝鸡氮肥厂破产管理人借款担保合同纠纷案》（审判长贾纬，代理审判员沙玲、周伦军），载《最高人民法院商事审判裁判规范与案例指导·裁判文书》（2011：351）；另见《主合同中约定的借款数额少于〈不可撤销担保书〉中承诺的数额，这种变化即使未经保证人同意，也不能够成为保证人免责的条件》，载《最高人民法院商事审判指导案例·借款担保卷（下）》（2011：673）。

　　

　　【案例二】〔银行同意债务人提前支取保证金视为放弃质押担保〕

　　

　　专题：物保与人保—质押担保—承兑汇票保证金

　　

　　案情简介：1998年7月，房产公司为钢管厂向银行申请开立1000万元的承兑汇票提供连带责任保证。汇票未到期前，银行应钢管厂申请，将钢管厂已交付300万元申请开立汇票的保证金退还给钢管厂。1998年12月，因钢管厂到期未支付银行已垫付承兑款，银行与钢管厂签订1000万元的借款协议，房产公司提供连带责任保证。钢管厂随后将该1000万元用于偿还旧贷。1999年12月，银行又与钢管厂签订1000万元的借款协议，房产公司仍提供连带责任保证。钢管厂随后又将该1000万元用于偿还旧贷。

　　

　　法院认为：银行与钢管厂、房产公司签订及履行本案所涉合同行为系各方当事人共同意思表示，实际上构成了金融机构贷款业务中的以贷还贷。对于以贷还贷，我国现行法律、法规并未加以限制，在金融机构的贷款业务中也形成了普遍的通行做法，亦无证据证明房产公司为本案所涉合同提供担保的行为，系受银行欺诈、胁迫所致，故房产公司应承担保证责任。银行提前退还钢管厂作为质押的保证金300万元，不能得出承兑汇票已履行完毕的结论，更不能否定钢管厂此后偿还1000万元承兑汇票款的事实。根据最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第85条规定：“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿”，保证金、封金等可以成立金钱质押，故本案承兑汇票保证金性质为金钱质押。银行在承兑汇票未到期前，同意钢管厂提前支取保证金，该行为应认为是其主动放弃了质押担保，根据《担保法》第28条第2款“债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任”的规定，房产公司应在银行放弃物的担保范围内免除保证责任。故房产公司对钢管厂所欠银行贷款，应在300万元部分免责情形之外，对其余700万元承担担保责任。

　　

　　实务要点：债权人银行在承兑汇票未到期前，同意债务人提前支取保证金，该行为应认为是其主动放弃了质押担保，根据《担保法》第28条第2款的规定，担保人在债权人放弃物的担保范围内免除保证责任。但对其他不具有法定免除事由的担保债务，担保人仍应承担担保责任。

　　

　　案例索引：最高人民法院（2009）民提字第97号“某银行与某房产公司等借款担保合同纠纷案”，见《中国农业银行乌鲁木齐市青年路支行与新疆大湾房产（集团）有限公司、乌鲁木齐高频钢管厂借款担保合同纠纷案》（审判长金剑锋，代理审判员殷媛、潘勇锋），载《最高人民法院商事审判裁判规范与案例指导·裁判文书》（2011：417）；另见《债权人部分放弃质押担保的，担保人在债权人放弃物的担保范围内免除保证责任》，载《最高人民法院商事审判指导案例·借款担保卷（上）》（2011：414）。

　　

　　【案例三】〔债权人有权以抵押担保之外的其他方式实现其债权〕

　　

　　专题：物保与人保—自行扣划

　　

　　案情简介：2001年，投资公司向银行贷款2000万元，实业公司为其中的700万元提供连带责任保证，投资公司为其中的1300万元提供抵押担保。因投资公司发起人之一蒋某涉嫌犯罪，检察机关在侦查过程中冻结了蒋某1200万余元资金。2004年，刑事案件终结后，检察机关将该款转回投资公司在银行账户，银行扣划后，起诉投资公司和实业公司连带偿还贷款。实业公司主张：追回的资金及抵押物价值均高于其保证债务额，要求优先清偿以免除其保证责任。

　　

　　法院认为：银行自行从蒋某账户扣收资金行为，系根据合同约定行使直接划收借款人款项的权利。在行使该项合同权利时，银行无需且事实上亦未征得投资公司同意。故实业公司以投资公司同意以上述资金优先清偿实业公司所担保的债务为由，请求免除其保证责任的理由不予支持。虽然，投资公司借款中有一笔由投资公司以土地设立了抵押担保，且银行采取了诉讼保全措施，但抵押权的设立并不限制债权人以抵押之外的其他方式实现其债权，故本案银行仍有权选择以投资公司的资金部分偿还已设立抵押担保的债权，且就未实现的债权部分，银行仍有权继续享有就抵押物折价或者拍卖、变卖抵押物价款优先受偿的权利。

　　

　　实务要点：抵押权的设立并不限制债权人以抵押之外的其他方式实现其债权，就未实现的债权部分，银行仍有权继续享有就抵押物折价或者拍卖、变卖抵押物价款优先受偿的权利。

　　

　　案例索引：最高人民法院（2005）民二终字第100号“某银行与某开发公司等借款合同纠纷案”，见《检察机关在〈借款合同〉履行期间冻结部分贷款的事实是否属于借款合同的“履行中断”——西藏西域食品开发有限公司、蒋琼以及绵阳市金海企业有限责任公司与中国农业银行拉萨市康昂东路支行借款合同纠纷案》（审判长周帆，代理审判员王涛、雷继平），载《最高人民法院商事审判指导案例·借款担保卷（上）》（2011：353）。

　　

　　【案例四】〔物的担保范围并不包括保证债务的不适用物保优先〕

　　

　　专题：物保与人保—担保范围—先后顺序

　　

　　案情简介：2002年9月，粮油集团与银行签订债务重组协议，约定粮油公司所欠银行3.5亿元中的1.2亿元由新设粮油公司承接，余下2.3亿元仍由粮油集团承担；银行同意粮油集团将抵押财产作为对粮油公司的出资或作为粮油公司承接该1.2亿元负债相对应的资产转入粮油公司。随后，粮油集团就抵押财产办理了抵押登记。2003年2月，粮油集团、机械公司等签订粮油公司发起人协议书。同年11月，粮油公司成立。2004年11月，粮油公司与银行签订借款合同，借款1.2亿元，用途为承接粮油集团老贷款，粮油集团为此与银行签订担保本金不超过6770万元的最高额抵押合同并办理了抵押登记。2007年，就粮油集团在2003年7月的一笔由机械公司承担连带责任保证的3000万元贷款，银行单独起诉粮油集团。机械公司以银行放弃物保、债权人同意债务人转移优质资产为由主张免除保证责任。

　　

　　法院认为：粮油集团经银行同意后在落实债务重组协议基础上进行股份制改制。机械公司虽未参与债务重组协议签订，其为案涉债务提供担保亦在协议签订之后，但机械公司作为粮油公司发起人之一，于保证合同签订前签署了粮油公司发起人协议书，并在其后8个月时间内派人参与粮油公司一系列设立活动以及在有关设立文件上签字，其对粮油公司将依债务重组协议接收粮油集团资产并承担债务的情况应当知道，即便机械公司未实际出资，亦不能以此否定机械公司实际参与粮油集团设立过程并对粮油集团资产将要进入粮油公司知道或者应当知道的事实。机械公司在签订发起人协议后，于粮油公司设立过程中，为案涉3000万元借款提供保证，系其真实意思表示，机械公司应依保证合同承担相应责任。虽然该借款发生在案涉最高额抵押合同约定担保的债权期限内，但根据债务重组协议的约定及其实际履行情况，该最高额抵押担保项下的抵押物是作为粮油集团的出资投入到粮油公司，并为粮油公司所承接债务再次设定最高额抵押担保，该最高额抵押合同亦系债务重组协议约定内容的一部分，二者之间存在紧密关系。最高额抵押合同的签订有其特殊目的，即是为落实债务重组协议以保障粮油公司将要承接的债务能获得清偿，其担保的范围应不包括仍由粮油集团承担的本案所涉3000万元债务，故机械公司以债权人放弃物保、转移优质资产为由，主张免除其保证责任，不予支持。

　　

　　实务要点：企业改制过程中，虽然借款发生在最高额抵押合同约定担保的债权期限内，但根据债务重组协议的约定及实际履行情况，最高额抵押合同的签订有其特殊目的，其担保范围不包括仍由改制前企业承担的该借款，参与该改制活动的保证人以债权人放弃物保、转移优质资产为由，主张免除其保证责任，不予支持。

　　

　　案例索引：最高人民法院（2011）民提字第71号“某资产公司与某粮油公司等借款保证合同纠纷案”，见《保证合同与抵押合同共存时的适用——中国信达资产管理股份有限公司辽宁省分公司与辽宁省机械（集团）股份有限公司以及辽宁粮油进出口股份有限公司、中粮辽宁粮油进出口公司借款保证合同纠纷案》（审判长张勇健，代理审判员赵柯、杜军），载《最高人民法院商事审判指导案例·合同与借贷担保卷（6）》（2012：433）。

　　

　　【案例五】〔信用证项下单证货物所有权保留条款非属物的担保〕

　　

　　专题：物保与人保—信用证—所有权保留

　　

　　案情简介：2003年，钢铁公司与银行签订进口押汇协议约定“银行作为开证行收到信用证项下单据时，由于钢铁公司不能履行如期付款义务，银行在保留/取得信用证项下单据和货物所有权的前提下，代钢铁公司对外付款，钢铁公司承诺予以偿付。”嗣后，押汇合同保证人经贸公司以进口押汇行为实质上系以货物为特征的融资方式，银行收到货物所有权单证后交还给钢铁公司系对物的担保的放弃，故其对银行垫付共计115万余美元的进口押汇款不应承担保证责任。

　　

　　法院认为：银行与钢铁公司有关因钢铁公司不履行如期付款义务，银行保留或取得信用证项下单据和货物所有权的约定，不属于《担保法》所规定的物的担保方式。故银行在保留信用证项下单据和货物所有权的前提下委托钢铁公司销售货物，不构成《担保法》第28条规定之放弃物的担保行为。物资公司虽为钢铁公司股东，但股东为其所投资的公司担保并不违反法律、法规规定，不能因此认定为恶意骗保。根据经贸公司向银行出具不可撤销的还款担保书的承诺以及其未与物资公司约定保证责任份额的事实，经贸公司应在2000万元额度范围内对钢铁公司债务承担连带保证责任。

　　

　　实务要点：信用证开立申请人与银行约定进口押汇协议约定申请人不履行如期付款义务，银行保留或取得信用证项下单据和货物所有权的约定，不属于《担保法》所规定的物的担保方式。银行在保留信用证项下单据和货物所有权的前提下委托申请人销售货物，不构成《担保法》第28条规定的对物的担保的放弃。

　　

　　案例索引：最高人民法院（2005）民二终字第32号“某银行与某钢铁公司等票据纠纷案”，见《进口押汇行为的性质——中国银行新疆维吾尔自治区分行与新疆国标经贸有限公司、新疆金邦钢铁有限公司、新疆金邦房地产开发有限公司、新疆世达国际贸易有限公司、阿拉山扣世达物资有限公司、新疆心脑血管病医院（有限公司）、新疆天基钢铁有限公司、孙新云、鲁新民、鲁新安、鲁建新票据纠纷案》（审判长叶小青，审判员王洪光，代理审判员雷继平），载《最高人民法院商事审判指导案例（4）·金融卷》（2011：165）。

　　

　　【案例六】〔保证人在债权人放弃抵押动产范围内免除保证责任〕

　　

　　专题：物保与人保—放弃物的担保

　　

　　案情简介：2000年，商贸公司以两只油罐向信用社抵押贷款27万元，借款到期日为2001年5月12日。王某提供连带责任保证，但保证期间约定不明。2003年1月，信用社诉请王某承担保证责任时，油罐不知所踪。

　　

　　法院认为：商贸公司贷款时提供了油罐作为抵押物，依《担保法》第28条规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的解释》第38条规定：债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。因本案贷款有物的担保，在贷款到期后，商贸公司不能依约还款，信用社就应及时行使担保物权，以避免担保物价值减少或出现担保物毁损、灭失情况，但信用社未及时行使自己权利，其行为应视为怠于行使担保物权，故王某只应对担保物不足清偿部分承担保证责任，且该担保物价值应计至贷款到期之日，判决王某在抵押物即两只油罐不足以清偿贷款本息范围内承担连带责任，油罐价值以贷款到期日即2001年5月12日计。

　　

　　实务要点：贷款到期后，借款人不能依约还款时，贷款人未及时行使担保物权，其行为应视为放弃部分或全部物的担保，担保人只对担保物不足清偿部分承担保证责任。

　　

　　案例索引：四川攀枝花中院再审“某信用社与某商贸公司等借款担保合同纠纷案”，见《债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保——王远康与攀枝花市仁和区农村信用合作社联合社、攀枝花市劲恒商贸有限责任公司借款担保合同纠纷案》（夏芸，四川攀枝花中院），载《全国法院再审典型案例评注（上）》（2011：396）。
 

　　

　　相关法律规定

　　

　　《物权法》第176条：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”

　　

　　此处“债务人”文义上应指主债务人，而不包括担保债务人。

　　

　　《担保法》第12条：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”

　　

　　此条所言，系针对“两个以上保证人”情形，并未涉及保证担保和抵押（质押）担保并存情形。

　　

　　最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的司法解释》第20条第2款：“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。

　　

　　与《担保法》第12条规定原则同。

　　

　　最高人民法院《关于适用〈担保法〉若干问题的司法解释》第38条第1款：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”

　　

　　此处“应当分担的份额”，并无明确的法律规定。