【中文关键字】最高额抵押权；债权；债务

 

　　【全文】

 

　　一、最高额抵押权概述

 

　　（一）最高额抵押的概念

 

　　最高额抵押是近现代各国民法普遍确立的一种抵押权制度，是抵押权的特殊形态。关于最高额抵押的概念，可以从不同角度进行概括。从最高额抵押担保功能的角度来看，最高额抵押是指在最高债权额限度内，对一定期间内连续发生的不特定债权，由抵押人的抵押财产提供担保。我国《担保法》第59条即是从这个角度对最高额抵押进行定义的，该条规定：“本法所称最高额抵押，是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。”从民事权利的角度来看，最高额抵押是指对债权人一定期间内连续发生的不特定债权，预定一个最高限额，由抵押物在该限额内提供担保，并在将来抵押权实现条件成就时确定债权数额，由抵押权人在最高限额内就抵押财产优先受偿。我国《物权法》就是从该角度对抵押权进行定义的。《物权法》第203条规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。”

 

　　无论从哪个角度对最高额抵押进行定义，最高额抵押都应包含以下几个方面的要素。

 

　　第一，最高额抵押担保的是一定期间内连续发生的不特定债权。最高额抵押所担保的债权是不特定的，在最高额抵押权设定之时，其所担保的债权尚未发生，因而数额也无法确定。在最高额抵押权存续期间内，最高额抵押权所担保的债权有的会因为清偿、抵销等原因而消灭，新的债权也将随之发生，因而这一债权在抵押期间尚未届满之时生生息息，始终处于变动不居中，其数额也就难以确定。这里所指的一定期间，不仅指债权发生的期间，也是指抵押权担保的期间。连续发生的债权，是指所发生的债权次数不确定，且连续发生。最高额抵押权在担保的最高债权额限度内，对某一确定期间内连续多次发生的债权作担保。

 

　　第二，最高额抵押担保的是将来发生的债权。由于抵押权具有从属性，在普通抵押中，抵押权的设定以债权的存在为前提，债权不存在，抵押权也不存在，因此必须是先有债权，然后才能设定抵押权。然而，最高额抵押权则是典型的担保将来债权的抵押权。这里的所谓将来债权，是指抵押权设定之时尚未发生，在抵押期间内将要发生。因此，最高额抵押权的设定不以主债权的存在为前提，即使所担保的债权尚未发生，只要在抵押期间内该债权将要发生，最高额抵押权就可以为担保该债权而设定；在抵押期间内即使债权因清偿、抵销等原因，一度归于消灭，实际的债权额为零，由于最高额抵押权是为担保将来可能发生的债权而存在的，所以该最高额抵押权也不受影响，继续为将要发生的债权提供担保。

 

　　第三，最高额抵押担保的债权具有最高限额。此处所指的最高限额，是指抵押权人在期间届满债权确定时能够优先受偿的债权的最高限额。对普通抵押权来说，在抵押权设定之时，被担保的债权已经存在，因此不存在最高或最低数额的限定问题。而最高额抵押权设定时，被担保的债权尚未确定，处于不断的变化之中，而提供抵押担保的抵押物则是特定的，尽管该抵押物的价值也有可能会因为市场行情的变化而变动，但其价值在抵押设定时却是相对确定的。抵押人不能以价值有限的抵押物担保将来发生的无数的债务，否则将会给债权人造成极大的损害。正是由于这一原因，需要对抵押所担保的未来债权设定最高限额。[1]《担保法解释》第83条第2款规定：“抵押权人实现最高额抵押权时，如果实际发生的债权余额高于最高限额的，以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿的效力；如果实际发生的债权余额低于最高限额的，以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿。”因此，最高额抵押权实现时，抵押人以抵押物负担保责任是以预先设定的最高限额为限的。

 

　　第四，最高额抵押是一种特殊的抵押。从各国立法上看，均把最高额抵押权看作为抵押权的一种特殊类型，除适用一般抵押权的规定外，再基于最高额抵押权的特性，设定不同的规定。我国《物权法》也把最高额抵押规定在抵押权一章，在第二节用4个条文对最高额抵押作了特别规定，然后又在第207条规定：“最高额抵押权除适用本节规定外，适用本章第一节一般抵押权的规定。”可见，最高额抵押权仍是抵押权的一种，但却是抵押权的特殊类型。正因为最高额抵押是一种特殊的抵押，因此，当事人在抵押合同中对此应作特别的约定。

 

　　（二）最高额抵押的特征

 

　　作为特殊形式的抵押，最高额抵押的特征充分体现在与普通抵押相比所具有的特殊性上。

 

　　1.最高额抵押具有特殊的从属性

 

　　抵押权的从属性是指抵押权的发生与存在必须以一定债权的发生与存在为前提，并随债权的处分而处分，随债权的消灭而消灭。从属性是抵押权的本质属性之一。通说认为，抵押权在发生、处分、消灭和权利实现上均具有从属性。最高额抵押权作为抵押权的一种，自然也应该具有从属性，但抵押权又是特殊类型的抵押权，其从属性与普通抵押权相比，在成立、处分和消灭等各方面都已发生了很大的变化，具有一定的特殊性。

 

　　（1）成立上的特殊从属性。普通抵押权在成立上具有从属性，随债权的发生而发生，随债权的无效而无效。然而，最高额抵押权是为一定期间内将要连续发生的债权而设定的，其成立并不以债权的存在为前提，甚至在其成立时债权尚未发生，即使已经存在的债权可以转入最高额抵押担保的债权范围，最高额抵押权亦不依存于该部分债权而发生，因而，最高额抵押权并不从属于各个存在的具体债权，可与各个具体债权分离而独立存在，正是从这个意义上，有学者认为最高额抵押权在成立上具有独立性。[2]然而，尽管最高额抵押权在成立上并不以各个具体债权为前提，从而出现最高额抵押权成立在先，而债权可能成立在后的情形，但最高额抵押权的设立毕竟以担保债权的清偿为目的，假如没有债权，最高额抵押权根本就没有发生的可能。因此，最高额抵押权在成立上依然具有从属性，其从属性表现在为担保将来一定期间连续发生的债权而设，不能脱离债权而单独设立最高额抵押权。“最高额抵押权的成立，尽管不以现实存在的具体债权为前提，但却必须以基础法律关系的存在为要件，而且双方当事人也是以认为将来必定发生的债权为被担保的对象的，谁也不会去为根本不可能发生的‘抽象’债权来煞费苦心地设立最高额抵押。”[3]

 

　　（2）处分上的特殊从属性。抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保，债权转让的，担保债权的抵押权一并转让。这就是抵押权处分上的从属性。对于最高额抵押权来说，最高额抵押所担保的债权是一定期间内将要连续发生的债权，在最高额抵押权确定之前，其所担保的债权始终呈现连续的变动不居状态，尽管某一具体债权转让了，但新发生的债权又自动列入被担保债权范围。基于抵押权的不可分性，最高额抵押权当然不能随每次具体债权的转让而转让，而只能始终围绕基础法律关系而存在，在基础法律关系没有变动的情况下，最高额抵押权始终保持原有状态，在最高债权限额范围内担保基于基础法律关系而不断产生的债权。《物权法》第204条规定：“最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。”由此可见，最高额抵押权是对一定期间内连续发生的所有债权作担保，而不是单独对其中的某一个债权作担保。因此，最高额抵押权并不从属于特定债权，而是从属于主合同关系。部分债权转让的，只是使这部分债权脱离了最高额抵押权的担保范围，对最高额抵押权并不发生影响，最高额抵押权还要在最高债权额限度内，对已经发生的债权和尚未发生将来可能发生的债权作担保。[4]因此，最高额抵押权在处分上的从属性并不表现为随某一具体债权的转让而转让，而只能随基础法律关系一同转让。

 

　　（3）消灭上的特殊从属性。普通抵押权所担保的主债权如因清偿、抵销、提存等原因而全部消灭时，抵押权也随之消灭。这就是抵押权消灭上的从属性。与普通抵押权不同，最高额抵押权在确定之前并不会因某一具体债权的消灭而消灭，故有学者主张，最高额抵押权并没有消灭上的从属性。[5]但这种看法是不准确的。因为最高额抵押权是为担保一定期间内将要连续发生的债权而设定的，最高额抵押权只从属于产生抵押债权的基础法律关系，并不从属于某一特定的债权，因此该债权的消灭并不会导致最高额抵押权的消灭。在这些具体的债权消灭以后，还可能发生其他债权，这些新发生的债权则会自动进入被担保债权的范围，依然需要最高额抵押权为之提供担保，因此不能因为最高额抵押权没有随某一具体的债权消灭而消灭就认定最高额抵押权不具有消灭上的从属性。因为某一具体债权的消灭，并不意味着最高额抵押权所担保债权的全部消灭，而最高额抵押权所担保的并不是某一特定的债权。即使某一具体债权消灭了，其后还有其他债权发生的可能。但在最高额抵押权确定时，全部债权都归于消灭，则最高额抵押权自不能存在。[6]

 

　　2.最高额抵押具有特殊的特定性

 

　　通说认为，抵押权的特定性包括抵押标的物的特定和抵押权所担保债权的特定两个方面，而后者是抵押权特定性的主要表现。[7]担保债权特定主要是指债权额特定，即抵押权发生时，应当有明确数额的债权存在。作为一种特殊的抵押权，最高额抵押权是否具有特定性，学者间争议很大，主要有三种不同的观点。

 

　　（1）肯定说。此种观点认为，抵押权所担保的债权须特定，不能理解为指必在设定抵押权时确定担保具体的债权额，而是指在抵押权所担保的债权不能是不受任何限制的一切债权。即使是在最高额抵押中，抵押权所担保的债权也是特定范围（或一定限度或一定期间内发生）的，尽管其具体数额不能确定，但并不是任意的、不受限制的。因此，不能认为出现了最高额抵押权，就不可承认抵押权具有特定性的属性。[8]

 

　　（2）否定说。此种观点认为，最高额抵押权所担保的债权具有不特定性。因此，认为最高额抵押权具有不特定性。理由主要有：第一，最高额抵押权设立时，其所担保的债权通常并不存在，更谈不上有确定的债权额；第二，最高额抵押权设立后，其所担保的将来具体债权何时发生、数额多少，均不确定；第三，最高额抵押权设立后，即使有具体、特定债权发生，但在决算期届至之前，这些具体特定的债权可以因清偿而消灭，也可以因债权让与而脱离最高额抵押权的担保债权范围等，致使最高额抵押权所担保债权数额仍不能确定。[9]

 

　　（3）相对不特定说。此种观点认为，最高额抵押权设定时，其担保的债权或尚未发生或虽已发生却仍处于变动之中，具有不特定性。但担保最高额抵押当事人之间所生的所有债权均须受到基础法律关系及最高额的拘束，因此在此范围内的不特定债权具有相对的不特定性。[10]

 

　　我们认为，对于抵押权所担保的债权须特定，不应作片面的理解，即不应理解为在设定抵押权时需要确定担保数额，而应理解为抵押权所担保的债权是受到特定限制的。[11]最高额抵押权所担保的债权额，虽然在其设立时因债权尚未发生而不明确，并且在最高额抵押权担保的范围内债权生生息息，债权额也在不断地增减变化，甚至一度减至零，但并不因此而影响抵押权的特定性。因为此时，不论最高额抵押权所担保的债权如何具有不确定性，但基于债权公示的需要，最高额抵押权所担保的债权仍需受到两个方面的限定：一是担保债权质的限定，即最高额抵押担保的债权须系自基础关系中所生的不特定债权，脱离此基础关系而生的其他债权则非最高额抵押权所担保的范围；二是担保债权量的限定，即要受到最高额的限制。最高额抵押权所担保的债权在确定时，以约定的最高额为限，实际的债权额并不一定是抵押权所担保的债权。如果债权额在最高额限度以内的，则以实际债权额为优先受偿债权额；如果债权额超过最高额的，则以最高额为限优先受偿。因此可以说，最高额抵押权是具有特定性的，只不过这种特定性相对于普通抵押权来说具有特殊之处，不能因为最高额抵押权所担保债权的特殊性而否认其特定性，否则易犯形式主义的错误。

 

　　3.最高额抵押受最高债权额限制

 

　　如前所述，最高额抵押权是在最高限额内担保一定期间连续发生的债权，最高债权限额是最高额抵押权与普通抵押权相区别的一个重要特征。普通抵押权在设定时，其所担保的债权就已经存在，因此不存在预先设定限额的问题。最高额抵押权则不同，由于其担保的债权在设定时并未确定，如果不预先设定抵押权所担保的最高债权限额，就无法明确最高额抵押权人享有权利的范围和抵押人承担担保责任的范围，不仅债权人的利益得不到保障，而且容易发生纠纷。因此，各国立法在最高额抵押中，均有最高限额条款的规定。如《德国民法典》第1190条第（1）款规定：“抵押权可以此种方式设定，即只规定土地应负担的最高额，此外则只保留债权的确定。该最高额须在土地登记簿中登记注册。”《日本民法典》第398条之二第（1）项也规定：“抵押权，亦可依设定行为的订定，为在最高额的限度内担保属于一定范围的不特定债权而设定。”

 

　　抵押担保实践中，当最高额抵押权因决算期届至而确定时，抵押权人实现其权利将面临两种情况：一是实际发生的债权额大于最高债权限额；二是最高债权限额大于实际发生的债权数额。在此情形下，如何确定优先受偿的范围就成了司法实践中需要解决的问题，对此《担保法解释》第83条第2款规定：“抵押权人实现最高额抵押权时，如果实际发生的债权余额高于最高限额的，以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿的效力；如果实际发生的债权余额低于最高限额的，以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿。”根据上述司法解释的规定，最高限额只在实际发生债权额大于该限额时能够发挥其作用，即此时应以最高限额为限由抵押权人就其债权优先受偿，超过部分不具有优先受偿的效力，应作为普通债权由债务人负责清偿。例如，甲、乙、丙签订最高额抵押合同，约定由丙提供价值300万元的别墅一套，为甲在一年期间内连续发生的购销合同产生的价金债权提供担保，该别墅担保的最高限额为150万元，担保期间为12个月，并进行了抵押权登记。一年期间届满后，经甲乙双方结算，甲共计拖欠乙的货款180万元，则乙实现抵押权时只能以约定的最高限额150万元为限优先受偿，剩余的30万元应作为普通债权，由债务人甲负责偿还。之所以如此规定，是因为在签订最高额抵押合同时，双方当事人已经明确约定了最高债权限额并进行登记，就应该遵守合同约定。如果超出部分仍具有优先受偿效力的话，则会使抵押人的利益受到损害，而抵押权人则获得更多的额外利益。当然，当最高额高于所发生的债权额时，应以实际发生的债权额为限优先受偿。有学者曾形象地将最高额比作一个匣子，当匣子被封闭之前，也就是最高额抵押权确定之前，基于基础关系所发生的所有债权都可以进入这个匣子，但是当匣子封闭之后，也就是最高额抵押权确定之后，基础关系所发生的债权就只能呆在匣子外面了。这样一来，如果当事人或者法律已经决定关上匣子，那么以后发生的任何债权自然不能优先受偿了。[12]

 

　　4.最高额抵押须对债权进行决算

 

　　决算期的存在，也是最高额抵押权与普通抵押权相区别的重要特征之一。所谓决算期，是指确定最高额抵押所担保债权实际数额的日期。最高额抵押中虽有最高限额的预定，但该最高额只是最高额抵押所担保的债权额的上限，并非实际担保的债权数额。最高额抵押所担保的债权数额在当事人约定或法律规定的期间内，总是处在不断的增减变化中，生生息息，变动不已。如果不约定决算期，最高额抵押所担保的债权将一直发生变动，其最终债权数额无法确定，抵押权也将因所担保的债权数额无法确定而不能实行，最高额抵押设定的意义也就荡然无存。因此，必须选择一个固定的时点来终止所担保债权的流动性，这个时点就是决算期。只有在该时点存在并且未超过最高债权限额的债权，才属于最高额抵押担保的实际债权范围，才能从抵押物变价款中得到优先受偿。超过最高限额部分的债权及决算期届满后新发生的债权，均非最高额抵押担保的范围。

 

　　决算期届至，虽然最高额抵押所担保的债权不再发生变动，但仍需要双方当事人对已发生的债权进行决算，并将超出最高限额的那部分债权剔除，才能最终确定最高额抵押权所担保的债权额。因此，在决算期届至时，双方当事人应对实际发生的债权额进行结算，此时虽然抵押债务人与抵押权人之间的交易关系尚未完全终止，但被担保的债权不再有发生的可能性，将导致最高额抵押权的确定。决算期一般由当事人约定，对确定债权的期间以及决算期进行约定是最高额抵押合同的重要内容。如果当事人对决算期没有约定或者约定不明确的，根据《物权法》第206条第（2）项之规定，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满2年后请求确定债权，此时将产生决算期的适用问题。

 

　　（三）最高额抵押制度沿革

 

　　最高额抵押是近代民法确立的一种法律制度。同其他法律制度一样，最高额抵押制度不是从诞生伊始就尽善尽美的，而是经历了一个从萌芽到确立，再到成熟与发展的演变过程。这一过程体现在不同国家不同时期的立法对最高额抵押制度的规定中。

 

　　1804年《法国民法典》第2132条规定：“约定的抵押权，仅在为之设定抵押的债权数额已由证书确定与确实时，始为有效。如因债之关系所生的债权附有条件或者债额未确定，债权人仅得就其明示宣告的估算债额，请求进行下述登记，并且债务人在有必要时，有权请求减少此种估算的债额。”对于该条的理解，学者间意见存在分歧。有学者认为该条规定就是近代民法中最高额抵押制度之嚆矢；[13]但也有学者持反对意见，其理由是该条在形式上未与一般抵押权相分离而形成特殊的抵押制度，在内容上也未给最高额抵押以明确的界定，未形成相对比较完备的规范。[14]尽管当时的法国并没有最高额抵押制度，上述法律规定也没有直接提出最高额抵押的概念，只是附带提到“债额未确定”及“明示宣告的估算债额”，但其第一次突破了抵押权只能担保确定债权的固有规定，应该视为最高额抵押制度的萌芽。

 

　　欧洲资本主义发展到垄断阶段之后，商品交换对资金融通的需求极为旺盛，客观上为最高额抵押制度的产生奠定了基础。因应这种社会经济变化的需要，1896年《德国民法典》第1190条规定：“（1）抵押权可以此种方式设定，即只规定土地应负担的最高额，此外则只保留债权的确定。该最高额须在土地登记簿中登记注册。（2）债权附利息的，利息应计入最高额内。（3）抵押权即使未在土地登记簿中载明为担保抵押权，仍视为担保抵押权。（4）此项债权可以根据关于债权转让的一般规定进行转让。根据上述规定转让债权的，其抵押权并不一并转让。”该条第一次明确提出了最高额抵押的概念，并对抵押权的设定、实行以及债权登记、转让都作出了明确规定，标志着最高额抵押制度的正式确立。

 

　　在日本，民法典制定早期，学说大多认为最高额抵押无效，下级法院的判决，则对此摇摆不定，但日原最高审判机构大审院对此则一直持肯定立场，明治34年日大审院作出判决，明确承认最高额抵押的有效性。[15]后来，随着日本社会经济日益繁荣，此项活泼金融之抵押制度急需建立。[16]昭和46年6月3日，日本颁布《关于部分修改民法的法律》，在民法第十章中增设第四节，用了21个条款对最高额抵押的概念、适用范围、设立、变更、处分、效力、原本确定、实行以及减额请求权和消灭请求权等内容作了专门的规定，形成了完备的最高额抵押制度，使最高额抵押制度走向成熟。

 

　　在我国台湾地区，由于民法中对最高额抵押也未作规定，故对于最高额抵押的效力问题，一直存在不同的看法，但始终以肯定说为通说。实务上，台湾最高法院于1962年以（51）台文字第0035号函复：“最高额抵押系就将来实际发生之债权为担保，其性质乃与一般抵押权之设定无异，倘此项抵押权业经依法办理登记，裁判上自应承认其效力。”1968年台上字第2964号判决对最高额抵押的认识有了进一步的发展，1973年台上字第776号判例则明确承认了最高额抵押的特殊性，到1986年台上字第1011号判例则更准确的把握了最高额抵押权区别于一般抵押权的特征。[17]1976年台湾“动产担保交易法”颁布，该法第16条规定：“动产抵押契约，以一定期间内所发生之债权，作为所担保之债权者，其依前项第二款所载明之金额，应为原本及利息之最高额。”台湾地区最高额抵押制度各方面的内容诸如存续期间、抵押权的效力、确定等散见于判例当中，尚缺乏系统的运作制度，且对于以不动产为标的的最高额抵押立法迟缓，有悖于物权法定原则。[18]

 

　　在我国《担保法》制定之前，法律中对最高额抵押问题没有明文规定，实务中对于最高额抵押的效力问题的态度也不明确。1995年《担保法》第二章第五节用了4个条文对最高额抵押问题进行了明文规定。2000年的《担保法解释》则对最高额抵押在实践中的问题作出了解释，对最高额抵押权所担保债权的确定原因、最高额抵押合同的最高限额、决算期或者清偿期变更的效力以及最高额抵押权的实行条件等予以明确规定，弥补了《担保法》适用中的不足。2007年《物权法》在总结《担保法》及司法实践经验的基础上，在第十六章第二节对最高额抵押权作出了更明确的规定，使我国最高额抵押制度得到进一步完善。

 

　　（四）最高额抵押的社会功能

 

　　法律功能，是指法律作为一个体系或部分，在一定的立法目的的指引下，基于其内在结构属性而与社会单位所发生的，能够通过自己的活动（运行）造成一定客观后果，并有利于实现法律价值，从而体现其在社会中的实际特殊地位的关系。[19]法律的功能旨在对法律所产生的行为后果在社会整体中所发挥的作用进行认识和评价，体现了法律与社会整体的关联性。[20]法律功能按照其是否有助于社会的良性运作及适应社会的发展需要，可分为积极功能与消极功能。同任何法律制度一样，最高额抵押作为一种担保手段是一把双刃剑，既具有其积极功能，同时也不可避免地具有消极功能，存在某些弊端。

 

　　1.最高额抵押的积极功能

 

　　最高额抵押的积极功能，是指最高额抵押适应社会发展需要，为社会发展创造便利条件的积极作用。最高额抵押权之所以受到各国的普遍重视，其原因在于最高额抵押权具有普通抵押权所不具有的功能，其创设的目的在于配合继续性交易形态的需要，促进社会经济的繁荣，因而具有生命力。[21]具体来说，最高额抵押的积极功能主要体现在以下三个方面。

 

　　（1）简化抵押程序，促进资金融通。在现代市场经济条件下，由于交易往来频繁，存在很多继续性交易关系，如银行与客户、经销商与制造商、批发商与零售商之间，通常都不是只进行一次就结束，而是接连不断地发生，他们之间就这些继续性交易所产生的债权债务关系也生息不断，增减不已。为了确保债权的实现，如果采用普通抵押方式，则要就每一次交易活动产生的债权都设定抵押权，而且被担保债权一旦消灭，抵押权也随之消灭；在新的债权发生时，当事人必须重新设定抵押权，如此反复不断，抵押程序极为繁琐。可见欲以普通抵押权担保此种债权，将不胜其烦，徒增劳费，于讲求交易迅速与安全之现代社会交易活动，亦将造成极大之妨害。[22]最高额抵押以一次抵押，即可为将来一定期间内连续发生的债权在最高限额内提供担保，弥补了普通抵押权制度的缺陷，不仅简化了抵押权设定程序，使当事人取得事半功倍的效果，同时也为社会提供了通畅的融资手段，有利于促进资金的融通。

 

　　（2）降低交易成本，保障交易顺畅。同任何交易一样，抵押权的设定及实行需要成本。对于当事人之间发生的继续性交易关系而言，如果对每笔交易都采用普通抵押方式担保，则需要增加许多抵押权设定与涂销登记的费用，当事人交易的成本必定大大增加，这无疑是一笔沉重的负担，对于长期存在信用关系的当事人来说也是不必要的。最高额抵押权设定后，当事人以一次设定的抵押，可以为一定期间内连续发生的债权持续提供担保，当事人不需对每次交易都进行调查，了解对方的资信等情况，也无需逐笔办理评估、登记等相关手续，有效地节约了人力物力的消费，从而有效减少了资金和物资融通的资本。而且由于继续发生的债权在最高限额内均有保障，可以免除当事人之间的后顾之忧，保障交易活动的顺畅进行。

 

　　（3）稳定信用关系，带动经济繁荣。普通抵押仅仅着眼于单个债权的清偿，债权消灭，抵押权亦归于消灭，对市场交易之促进有限。最高额抵押则与此不同，它是为满足继续性交易的特殊需要而产生的，在最高额抵押权存续期间，最高额抵押权并不随各个具体债权的消灭而消灭，从而为当事人之间长期持续的经济往来提供了便利和充分保障，为当事人相互了解创造了条件，有利于建立长期稳定的交易关系。当事人之间信任度的增加，使得双方交易活动变得频繁而通畅，促进了资金的融通，带动了经济的繁荣。

 

　　正因为最高额抵押制度具有以上积极功能，在最高额法律制度完善的日本，“现今土地，建筑物的担保方法，以根抵押（即最高额抵押）为主流。根据八十年代初所作的一次问卷调查统计，根抵押的利用率远远超过普通抵押权。”[23]甚至有人曾预言，在不久的将来，最高额抵押权将可兼有普通抵押权的功能，而普通抵押制度将变成空洞的存在。[24]这种预言在一定程度上道出了最高额抵押权的特有价值功能。

 

　　2.最高额抵押的消极功能

 

　　最高额抵押的消极功能是指最高额抵押对社会发展造成的阻碍作用。尽管最高额抵押权具有普通抵押权不具有的独特功能，对社会经济生活发挥了积极的推动作用，但最高额抵押权也并非完美无缺，而是存在相当的缺陷与不足，我们在看到其积极作用的同时，也不能忽视其对社会经济的消极影响。

 

　　其一，不利于充分发挥抵押物的经济价值。由于最高额抵押权所担保的债权在确定之前常常处于变动之中，债权额通常远远低于抵押物的价值，这就使得抵押物须长时间忍受最高额抵押权负担，无法就该抵押物的剩余担保价值移作他用，造成一种资源的浪费。在这种情况下，抵押权人就可以不需要足够多的债权额而对抵押物持续地享有抵押权，这无异于抵押权人独占抵押物，使抵押物的剩余担保价值无法利用，影响了抵押物经济价值的实现。[25]同时，最高额抵押会使抵押人利用抵押物进行融资的能力受到极大限制，不利于社会经济的发展。

 

　　其二，对抵押人处分抵押物的行为构成制约。在最高额抵押权存续期间，抵押权所担保的债权生生息息，不断变动，但抵押权却不受影响，抵押人对抵押物的处分行为受到一定程度的限制。在最高额抵押权确定之前，如果最高额抵押权人与债务人之间发生的交易的次数很少，金额很少，甚至长期不进行交易，但抵押权仍存在于抵押物上，这势必使最高额抵押人处分抵押物的能力受到极大的限制。[26]

 

　　其三，对资金融通及经济支配关系产生负面影响。在最高额抵押权设定后，最高额抵押权人通常会利用自己的优势地位，限制交易的发生，以保证债权额度的超额保证，限制了抵押物价值的发挥。由于最高额抵押权对所担保债权的从属性缓和，并不随各个具体债权的消灭而消灭。当债权额减至很低甚至为零时，抵押权仍不消灭，这就容易造成债权人通过设定最高额抵押权来支配债务人及抵押人的经济活动。特别是银行等金融机构，更能利用最高额抵押权的这一特性而控制借款人的活动，形成金融操纵和垄断，窒息市场竞争，阻碍经济的发展。[27]

 

　　最高额抵押权的上述弊端，是最高额抵押权本身所固有的制度性缺陷，必须通过立法手段加以克服，才能最大限度地发挥最高额抵押权的功能。《日本民法典》所规定的最高额抵押权确定制度、减额请求权制度和消灭请求权制度，就是为克服最高额抵押权的上述弊端而设立的。我国现行立法没有规定如何消除最高额抵押权弊端的措施，这是我国最高额抵押权立法上的一个缺陷。

 

　　二、最高额抵押权的设定

 

　　（一）最高额抵押权的设定方式

 

　　1.最高额抵押合同

 

　　《物权法》第207条规定：“最高额抵押权除适用本节规定外，适用本章第一节一般抵押权的规定。”由此可见，最高额抵押权的设定应与一般抵押权的设定一样，由抵押权人与抵押人双方签订抵押合同，即最高额抵押权主要通过当事人通过签订最高额抵押合同而设定，即使依继承、企业合并、分立而发生的债权债务的承受等事实行为取得的最高额抵押权，其原始设定方式亦为抵押合同，因此可以说抵押合同是最高额抵押权设定的最主要形式。关于最高额抵押合同的签订，我国《担保法》、《物权法》并未明文规定，而根据《物权法》第185条的规定，“设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。抵押合同一般包括下列条款：（一）被担保债权的种类和数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属；（四）担保的范围。”因此，最高额抵押合同内容中应当包括上述列举的内容，但由于最高额抵押权担保的是不确定债权，这些债权既可以是已经存在的，也可以是尚未发生的，这一点与一般抵押权担保的确定债权有所不同，因此其抵押合同的内容也应有所不同，表现在合同中应当约定被担保债权的最高限额以及最高额抵押的决算期。

 

　　最高限额，是指抵押权人在期间届满债权确定时能够优先受偿的债权的最高限额。由于最高额抵押权所担保的是不特定债权，其所担保的债权范围即以最高限额为限，待到决算期届至，抵押权人与抵押人进行结算时，超出最高限额的部分不在抵押担保的范围之内，不具有优先受偿的效力。因此，最高限额是最高额抵押合同中必备的条款，如果抵押合同中没有约定最高限额，则最高额抵押权无法成立。关于最高限额的约定方式，在实务上有两种方式：一是债权最高限额；一是本金最高限额。前者指本金、利息、迟延利息与违约金等合计的债权总和应在最高限额内优先受偿，后者指债权本金不得突破最高限额优先受偿，但因债权本金所生的利息、迟延利息以及违约金等不受最高限额限制而仍可获得优先受偿。[28]我们认为，关于最高限额的约定应采债权最高限额说，根据《物权法》第173条的规定，除当事人另有约定外，担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。因此，最高额抵押权所担保的债权范围包括债权本金、利息、违约金等，其总和不得超出最高限额的限制。若采本金最高限额说，则在最高额抵押权人实现抵押权时，实际实现的债权范围就有可能会突破最高限额的限制，而这明显与最高额抵押权设定最高限额的目的相悖，也使最高额抵押人无法预测风险，在存在后次序抵押权人或者一般债权人的情况下，由于最终实现的担保数额可能会大大超出最高限额，从而危及上述利害关系人的利益，阻碍抵押物价值的充分实现。

 

　　决算期是确定最高额抵押所担保的债权实际数额的日期。最高额抵押担保的是一定期间内将要连续发生的不确定债权，在决算期到来之前这些债权处于不断的增减变动中，只有等到决算期到来，最高额抵押权所担保的债权数额才能最终予以确定。如果不确定决算期，最高额抵押权所担保的债权将一直持续发生下去，对于抵押人的利益将构成损害。因此，决算期也是最高额抵押合同当事人需要约定的重要内容。当然，由于《物权法》第206条第（2）项已经明确规定，如果当事人没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权。在抵押权人或抵押人提出确定债权的请求后，也就意味着最高额抵押权确定的到来，因此即使当事人对于决算期没有约定的，也可以适用法律规定的二年期满后的请求确定期。此外，对于决算期也可以由当事人在抵押合同签订后另行补充约定，还可以将双方基础法律关系消灭时刻作为决算期，因此，决算期并非最高额抵押合同的必备条款，没有该项约定的，不会影响最高额抵押合同的成立与生效。

 

　　2.最高额抵押权登记

 

　　设定最高额抵押权应当进行登记，这是大陆法系各国立法的通例，但各国对最高额抵押权登记效力的规定却有所不同。以德国、瑞士为代表的国家采登记成立要件主义，最高额抵押权非经登记不得成立；以法国、日本为代表的国家则采登记对抗要件主义，最高额抵押权未经登记，可以有效成立，但不得对抗善意第三人。我国台湾地区“民法”则采混合主义，要求最高额抵押设定时必须登记，但区分标的物为动产和不动产，分别采不同的立法例，当标的物为动产时，登记为对抗要件，非经登记不得对抗善意第三人，而标的物为不动产时则为成立要件，非经登记不能成立。

 

　　我国《物权法》中对最高额抵押权登记问题亦未作出明文规定，根据该法第207条的规定，最高额抵押权登记应适用一般抵押权的规定。如前所述，我国《物权法》对普通抵押权登记采混合主义，即对不动产登记采成立要件主义，根据《物权法》第187条的规定，以建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权以及正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押权登记。抵押权自登记时设立。而对于动产抵押权登记则采登记对抗要件主义，根据《物权法》第188条的规定，以生产设备、原材料、半成品、产品、交通运输工具以及正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记，不得对抗善意第三人。因此，我国对于最高额抵押权登记亦应采用混合主义，对于不动产适用登记成立要件主义，对于动产适用登记对抗主义，两种登记模式并存，跟其他国家采取单一登记立法大不相同。

 

　　对于我国《物权法》对最高额抵押权登记所采混合主义，学者间也存在不同争议。有学者认为，此种针对抵押物的不同（不动产和动产）分采不同的登记主义（登记生效主义与登记对抗主义），是顺应了抵押权发展趋势的先进的立法例，无须加以改变。况且，若对动产抵押权也采取登记生效主义，不仅与现代立法潮流不符，也与动产抵押物流动性强之特点不符。因此，对最高额抵押权的登记，无须区别于一般抵押权而作特别规定，即对不动产抵押权，仍采登记生效主义，对动产抵押权，仍采登记对抗主义。[29]但也有学者认为，在最高额抵押权登记问题上，我国应当采取登记成立要件主义。理由在于：一是最高额抵押权担保债权的期限通常是长期的，特别是对于动产而言，如果不采取登记成立要件主义，很容易给第三人或者利害关系人造成损害。二是最高额抵押权合同的标的物通常具有重大价值，如果不以登记的方式公示其成立，日后难免出现对抵押权人不利的后果，而抵押权人信赖的保障得不到实现就有违该制度设立的目的。[30]

 

　　我们认为，尽管最高额抵押权与普通抵押权相比具有特殊性，但其仍然属于抵押权的一种，仍具有担保物权支配担保物的所有属性，其设定属于担保物上的物权变动，依法应当公示，其公示方法为抵押权的登记。由于我国对于抵押权登记区分抵押物的不同分采不同的立法主义，对于不动产抵押权采登记成立要件主义，未经登记，抵押权不能设立，而对于动产抵押权则采登记对抗要件主义，非经登记不得对抗善意第三人，这不仅与我国已有的立法规定相一致，也为抵押当事人及社会公众所熟悉，况且在登记效力问题上采与一般抵押权相一致的做法，也不至于引起法律适用上的混乱，更为重要的是，不论是登记成立主义，还是登记对抗主义，只要当事人依法进行了登记，实际效果差别不大，都能取得对抗效力，对于当事人的权益保护并无二致，亦能兼顾第三人的利益，只是在不登记的效果上存在差异。学者们关于采混合主义弊端的担忧在一般抵押权中同样存在，只不过因最高额抵押权的特殊性而使该缺陷更加凸显而已。因此，我们认为，对于最高额抵押权登记的效力宜采与一般抵押权相同的规定。当然，由于通常最高额抵押物价值较大、最高限额较高且债权发生期限过长等原因，及早明确最高额抵押物的价值支配范围有利于保护当事人和第三人的利益，因此对于最高额抵押权的设定不论标的物性质如何，均应进行登记，只不过在登记的效力上有所区别而已。

 

　　（二）最高额抵押担保的债权

 

　　最高额抵押适用的范围问题是最高额抵押制度的核心问题之一，它直接关系到最高额抵押权作用的发挥程度，对此存在两种不同的立法例：非限制主义与限制主义。前者为德国民法所采，承认概括最高额抵押，认为最高额抵押不受基础法律关系的制约，可谓债权人和债务人之间的一切不特定债权；后者则为日本民法所采，不承认概括最高额抵押，认为最高额抵押只能基于特定的基础法律关系而设定，将最高额抵押权所担保的债权限定于“一定范围”。限制主义是日本于1971年修改民法典时确立的，而其最初也采非限制主义，对担保债权范围在法律上未作限制。

 

　　1.概括最高额抵押

 

　　概括最高额抵押权，是指当事人之间未对抵押权担保的债权范围进行限制，仅约定对于当事人之间发生的一切债权在最高额限度内进行担保的最高额抵押权。[31]实际上，最高额抵押权人对标的物交换价值支配的范围受到质和量两个方面的限定：最高限额是对担保债权量的限定；基础关系是对担保债权质的限定，这两个方面对最高额抵押权的限定缺一不可，事实上是否承认概括最高额抵押权与对上述两个方面限定的认识有关。肯定说基于对当事人自由意志的尊重，认为对最高额抵押有最高限额加以限制就可以了，没有必要再去限制所担保债权的范围，最高额抵押所担保的债权本具有不确定性，将基础关系以外所发生的债权纳入担保债权范围是可行的。这实际上是只承认对担保债权范围进行量的限制而否认质的限定。而否定说则认为概括最高额抵押不限定基础法律关系，抵押人会因一切债权均可列入担保范围而承受不可预期的债务，而且偶然发生的债权甚至抵押权人以不当方法收集的无担保债权、票据债权也可随时列入担保范围，不利于保护一般债权人及后次序抵押权人的权利，还会使最高额抵押权人即使没有债权也可以独占高额的担保价值，妨害抵押物交换价值的有效利用，并导致抵押权的滥用，因而主张从质和量两个方面对最高额抵押担保范围加以限定。

 

　　我们认为，概括最高额抵押存在很多明显缺陷。首先，概括最高额抵押除受最高限额限制外，对被担保债权范围不加任何限制，债务人与抵押权人之间发生的一切债权，包括那些偶然发生的债权，如因侵权行为或不当得利产生的债权也纳入担保范围，使担保范围过于宽泛，往往在决算期届至时实际发生的债权额足以达到最高限额，使最高限额的规定失去了意义，与一般定额抵押权无异。更有甚者，抵押权人往往利用最高额抵押的这一缺陷，以廉价等不当方法取得大量无担保债权、票据债权并将其统统列入担保范围，导致最高额抵押权的滥用，损害抵押人的权益，也使后次序抵押权人和一般债权人的利益遭受不测损害。其次，概括最高额抵押的成立不以基础关系的存在为必要条件，最高额抵押权人即使没有债权也可以独占价值较高的抵押物，不利于市场经济条件下抵押物交换价值的充分发挥，违反了物尽其用原则。此虽为最高额抵押制度本身所固有之缺陷，但概括最高额抵押将此种缺陷愈加扩大，发挥至极致。[32]再次，概括最高额抵押缺少基础法律关系的限制，最高额抵押所担保的债权不能确定，使第三人无法对抵押物所担保的债权额进行预测，从而无法准确预测自己同抵押人进行交易的安全程度以及所享有权利受保护的程度，影响交易的顺利进行。而即便交易达成后，第三人利益又往往遭受不测之损害。概括最高额抵押由于未充分考虑对各种利害关系人的利益加以平衡和协调，因此并不妥当。最后，在概括最高额抵押中，抵押权不仅不从属于特定的债权，而且也不从属于任何基础关系，抵押权的从属性完全丧失，即其并非对从属性的缓和，而是对抵押权从属性的否定，很难在理论上承认其效力。因此，基于以上原因，我们认为应否定概括最高额抵押，确定只能基于一定基础关系的债权才能纳入最高额抵押担保的债权范围。在不承认概括抵押权效力的国家，其法律一般都会明确规定最高额抵押担保债权的范围，并要求当事人在抵押合同中做出明确约定。

 

　　2.最高额抵押的基础关系

 

　　最高额抵押权所担保的是由一定范围的法律关系所不断发生的债权，通说称这种一定范围的法律关系为最高额抵押权的基础关系。[33]如前所述，日本在增设最高额抵押的相关规定时，将最高额抵押所担保的债权限定于“一定范围”，从而为当事人设定最高额抵押权提供了可供选择的契约类型标准。《日本民法典》第398条之二规定：“（一）抵押权，亦可依设定行为的订定，为在最高额的限度内担保属于一定范围内的不特定债权而设定。（二）前款抵押权应担保的不特定债权的范围，应限于因和债务人的特定的继续交易契约所产生者、或因和债务人一定种类交易所产生者而予以确定。（三）基于特定原因，与债务人间继续地产生的债权或票据、支票上的请求权，可以不拘前款规定，以之作为最高额抵押权应担保的债权。”根据以上规定，有四类债权可适用于最高额抵押。第一，因特定的继续性交易而产生的债权，如银行与客户之间的连续性授信关系、票据贴现关系，厂家与商家的商品供给关系等；第二，因和债务人一定种类交易所产生的债权，此类交易通常是在双方当事人设定最高额抵押时所指定的，如当事人约定就某一种商品的供应而产生的债权设定最高额担保等。对于通过法律行为而设定的法律关系来说，只要其类型在设定抵押权时为特定，则皆可基于此而设定最高额抵押；[34]第三，基于特定原因与债务人间继续发生的债权，如约定因特定的侵权行为（如工厂连续排污）所产生的损害赔偿关系作为设定最高额抵押的基础关系；第四，票据或支票上的请求权，此种请求权又称为“返回票据”或“返回支票”上的债权。如债务人为第三人的背书的票据，经过第三人、最高额抵押权人而又返回到债务人之手的票据。[35]这种票据上的债权，并非发生于同债权人的交易，但它毕竟是抵押权人对债务人享有的债权，应当列入担保债权范围之内。当然，《日本民法典》也不是对“返回票据”债权一概无条件地认可，而是作了相应的限制，这种限制体现在《日本民法典》第398条之三第2款的规定中，即返还票据债权在债务人停止支付时，或在债务人有破产、和解开始、更生程序开始、整理开始、特别清算开始申请时，或对抵押不动产有拍卖申请，因滞纳处分而有扣押时，只能对这以前取得的债权行使其最高额抵押权。然而，如果债权人不知上述事实的，不妨碍其对之后取得的债权行使最高额抵押权。

 

　　《日本民法典》不仅规定了最高额抵押所担保债权的范围只能基于一定基础关系所产生的债权而非一切债权，而且对一定基础关系作了诠释，以便能在具体适用中供当事人选择。反观我国现行立法对此问题的规定，《担保法》第60条只规定了借款合同以及债权人与债务人就某项商品在一定期间内连续发生交易而签订的合同所产生的债权可以设定最高额抵押，采取的是限制主义，适用范围过于狭隘，不利于最高额抵押担保功能的发挥。《物权法》第203条则将最高额抵押担保的债权规定为“一定期间内将要连续发生的债权”，并未对最高额抵押所担保的债权类型进行限制，又未免过于宽松，不仅不利于实务操作，而且极易引发纠纷。因此，很多学者建议参考日本民法的相关规定，对最高额抵押的基础法律关系进行限制。[36]

 

　　（三）最高额抵押权的变更

 

　　最高额抵押制度的创制，是为了适应市场的需要，保证交易便利与效率。最高额抵押权的设定是当事人自由协商的结果。当事人在设立最高额抵押权时，尽管已对他们之间将要发生的债权关系做出了合理预期和充分的安排，但由于市场环境千变万化，各种情势难以预料，加之最高额抵押权本就为将来一定范围内的不特定债权而设，往往需要对最初设定的最高额抵押进行变更。“最高额抵押权所担保的债权为不特定债权，受最高额抵押担保的债权人和债务人之间往往有长期的业务关系存在，不允许最高额抵押权变更将不利于当事人之间的现有关系的存续。因此，从经济发展的要求来说，应当允许就与最高额抵押权有关的问题进行变更。”[37]根据我国《物权法》第205条的规定，最高额抵押的变更主要是指所担保债权范围、最高限额以及决算期的变更。

 

　　1.被担保债权范围的变更

 

　　被担保债权范围的变更是指双方当事人对产生具体债权的基础法律关系所进行的变动。最高额抵押权所担保的是长期性、继续性的法律关系，如果当事人之间的基础法律关系发生变动，那么担保债权的范围也应随之变动。因此，最高额抵押所担保的债权确定之前，抵押权人与抵押人可以协议将最高额抵押权所担保的债权范围进行变更，但这一变更并非各个单一债权的变更，而是指基础法律关系的变更。关于变更的方式主要有三种：一是取代型，即以新的基础法律关系取代原有的基础法律关系，例如原约定担保因经销电器产品契约所生债权，变更为因经销塑料制品契约所生债权；二是追加型，即在原有基础法律关系的基础上增加新的基础法律关系，例如在原约定担保经销电器产品契约产生的债权之外，另追加担保经销五金产品契约所产生的债权；三是缩减型，即将原有基础法律关系中的一部分予以排除，例如将约定担保因委任保证契约所生债权及因票据关系所生债权，变更为系担保委任保证契约所生债权。[38]

 

　　关于被担保债权的变更，各国规定不尽相同。《德国民法典》第1180条规定：“（1）设定抵押权的债权可以其他债权代替。此项变更需有债权人与所有权人之间达成的协议，并应在土地登记簿中登记注册；于此准用第873条第2款和第876条、第878条的规定。（2）代替原债权的债权不属于原抵押权债权的，应征得原抵押权债权人的同意；此项同意应向土地登记局或者因同意而受利益的人表示。于此准用第875条第2款和第876条的规定。”《日本民法典》第398条之四规定：“（一）于原本确定前，可以变更最高额抵押权应担保债权的范围。变更债务人亦同。（二）前款变更，无须经后顺位的抵押权人或其他第三人承诺。（三）关于第（一）款的变更，未于原本确定前进行登记者，其变更视为未变更。”由此可见，经最高额抵押当事人协议可以变更最高额抵押所担保的债权范围，根据物权公示原则的要求，最高额抵押所担保债权范围的变更应当进行登记才能发生变更的效力，如果在最高额抵押确定前没有进行登记则视为未进行变更。由于在最高限额未改变的情况下，对所担保债权范围进行变更，并不会触及其他人的利益，因此不需要取得其他人的同意。根据我国《物权法》第205条的规定，最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权范围，但变更的内容不得对其他抵押权人产生不利影响。

 

　　2.最高限额的变更

 

　　在最高额抵押权设定以后，由于客观情况的变化，已经设定的最高限额可能无法满足双方当事人的实际需要，因而需要对最高限额进行变更。抵押权人和抵押人可以通过协商增加或者减少最高限额。但由于最高限额的变更涉及第三人利益的保护问题，有必要对其加以一定的限制。根据《日本民法典》第398条之五的规定，最高额抵押权的最高额的变更，非经利害关系人承诺，不得进行。我国《担保法解释》第82条规定：“当事人对最高额抵押合同的最高限额、最高额抵押期间进行变更，以其变更对抗顺序在后的抵押权人的，人民法院不予支持。”《物权法》第205条亦规定，最高限额的变更不得对其他抵押权人产生不利的影响。谢在全先生认为，“最高限额抵押权之最高限额乃限定抵押权人对抵押物交换价值支配范围之重要方法，故最高限额之变更，无论是增加或减少，均会影响后次序抵押权人或其它利害关系人之利益，民法遂未如日本民法第三九八条之五设有准许变更之明文。易言之，民法在立法政策上是采最高限额不得合意变更之立场。惟变更时，倘无利害关系人存在，或虽有其存在，但如已获其同意者，似无不许抵押权当事人变更之理。”[39]

 

　　我们认为，最高限额的增加，会因所担保债权范围扩大而使抵押物在最高额抵押权实现后的剩余价值减少，从而危及后次序抵押权人或其他利害关系人的利益；而最高限额的减少，则产生与之相反的效果，对后次序抵押权人或其他利害关系人的权利并无不利影响。因此，最高限额的减少，最高额抵押当事人当然可以自由约定；而最高限额的增加，由于会对后次序抵押权人或其他利害关系人的权利产生不利影响，如果未经后次序抵押权人或其他利害关系人的同意增加最高限额，则当然对其不产生对抗效力。[40]从《物权法》第205条的规定可以看出，我国现行法律对于当事人协议减少最高限额的情况并未加以限制，亦无须征得后次序抵押权人的同意，因为此时最高限额的减少不仅不会对后次序抵押权人产生不利影响，而且对其是有利的。最高限额的变更是最高额抵押权重要内容的变更，因此应依法进行变更登记。如果没有进行变更登记，对于不动产最高额抵押权来说不能发生效力，而对于动产最高额抵押权来说则不得对抗善意第三人。

 

　　3.决算期的变更

 

　　在最高额抵押权决算期届至前，最高额抵押权人与抵押人可以协议变更决算期，既可以协议延长结算期，也可以缩短决算期。关于当事人以合意变更决算期应否取得后次序抵押权人的同意，学者间存在不同意见。有的学者认为决算期的变更无须取得后次序抵押权人的同意，如谢在全先生认为，“最高限额抵押权之确定期日，得于确定之期日前，约定变更之（八八一之四I后段）。最高限额抵押权之确定期日是由抵押权人与抵押人合意所定，是其变更亦须由最高限额抵押权之当事人合意为之，且亦无须得债务人或后次序抵押权人之同意，此均与担保债权范围之变更同。”[41]房绍坤教授也认为：“对于最高额抵押合同中约定的决算期，当事人也可以变更，既可以延长决算期，也可以缩短决算期。且此项变更无须征得第三人的同意。但决算期已经登记的，在变更时亦应为变更登记，否则不得对抗第三人。”[42]但也有学者认为，决算期的变更应进行严格的限制，如程啸博士认为：“依据《担保法》及《担保法解释》中规定的普通抵押权实现的规则，即便顺序在后的抵押担保债权的清偿期先于顺序在先的抵押担保债权的，实现抵押权时，顺序在后的抵押担保债权也只能就抵押物价值超出顺序在先的抵押担保债权的部分受偿。将该规则适用于最高额抵押权中，顺序在先的最高额抵押权人变更清算期使得抵押物价值因市场因素下跌的风险被全部推到了顺序在后的抵押权人的头上，由其承受由在先最高额抵押权人的任意而造成的风险，这无疑是不公正的。同样，将决算期提前也可能出现顺序在先的抵押权人转移风险危害顺序在后抵押权人利益的情形。”[43]

 

　　《日本民法典》第398条之六第（一）款规定：就最高额抵押权应担保的原本，可以定其确定日期或变更日期。同时该条还规定变更决算期无须经后顺位抵押权人或其他第三人承诺。我们认为这种规定并非妥当。最高额抵押权所担保的是一定期间内连续发生的不特定债权，在决算期届至之前，最高额抵押权担保的各个债权有的因清偿、抵销等原因而消灭，但新的债权又将随之发生，只有到决算期届至时才能最终确定，最高额抵押权发生向普通抵押权的转化。由于被担保债权在此之前一直处在变动之中，因此不论是将决算期延长或者缩短，都有可能发生最高额抵押权所担保债权增加而达到最高限额的情形，同时也有可能遭遇抵押物因市场行情变化而价值跌至低谷的风险，从而使抵押物在清偿最高额抵押担保债权后所剩无几，损害了后顺序抵押权人和其他债权人的利益。因此，最高额抵押当事人可以协议变更决算期，变更后的决算期对后顺序抵押权人和其他债权人的利益没有不利影响时，无须征得他们的同意；但如果该项变更对其他抵押权人和债权人的利益产生不利影响，则必须取得利害关系人的同意，否则该变更无效。因此我们认为，我国《物权法》第205条规定的抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间，但不得对其他抵押权人产生不利影响是非常科学的。当然，最高额抵押权决算期的变更是抵押权内容的重大变更，应当进行变更登记，才能发生相应的效力或产生对抗力。

 

　　三、最高额抵押权的处分

 

　　最高额抵押权的处分从广义上讲，包括抵押权次序权的处分与抵押权的处分，前者包括对抵押权次序权的转让与抛弃。[44]狭义上的最高额抵押的处分仅指后者，即对于抵押权的处分，其中又包括最高额抵押权所担保债权的转让以及最高额抵押权本身的转让。我们在此仅从狭义上探讨最高额抵押权的处分。

 

　　（一）最高额抵押权的转让

 

　　关于最高额抵押权的转让问题，各国立法规定不尽相同。《德国民法典》第1190条第4项规定，最高额抵押担保的债权可以根据关于债权转让的一般规定进行转让。根据上述规定转让债权的，其抵押权并不一并转让。《日本民法典》第398条之七规定：“（一）于原本确定前，自最高额抵押权人处取得债权者，不得就其债权行使最高额抵押权。于原本确定前，为债务人或代债务人进行清偿者，亦同。（二）于原本确定前，有债务承受时，最高额抵押权人，不得就承受人的债务，行使其最高额抵押权。”第398条之十二规定：“（一）于原本确定前，最高额抵押权人经最高额抵押人承诺，可以让与其最高额抵押权。（二）最高额抵押权人，可以将其最高额抵押权分割为两个最高额抵押权，而依前款规定将其中之一让与。于此情形，以其最高额抵押权为标的的权利，就让与的最高额抵押权消灭。（三）进行前款让与，应经以该最高额抵押为标的的权利所有人承诺。”第398条之十三规定：“于原本确定前，经最高额抵押人承诺，最高额抵押权人可以实行最高额抵押权的一部让与，而与受让人共有其最高额抵押权。”可见，在德国是不允许最高额抵押权转让，而日本则允许最高额抵押有限制的转让。

 

　　对于最高额抵押权能否转让，学说上也存在不同观点。有学者认为，在最高额抵押权确定之前，抵押权人可以在得到抵押人同意后，将其享有的最高额抵押权转让给第三人。[45]也有学者认为，依担保法规定，抵押权不能与担保的债权分离而单独转让，只能随担保的债权一并转让，而法律又规定最高额抵押权的主债权合同债权不得转让。这样一来，主债权合同债权不得转让，最高额抵押权也就不能转让。[46]即使承认最高额抵押权可以转让的学者，其对于最高额抵押权可否单独转让问题仍存在分歧，很多学者认为，最高额抵押权应当与基础法律关系同时转让。最高额抵押权具有特殊的从属性，不从属于某个具体债权，而是从属于基础法律关系，因此，“最高限额抵押权确定前，仅得与其担保债权所由生之基础关系（该不特定债权即由此一定范围内发生），一并让与。”[47]也有学者认为，最高额抵押权的转让可以单独转让，而不必随着基础法律关系的转让而转让。如日本民法规定，最高额抵押权不但可以单独转让，还分为全部转让、分割转让、部分转让以及共有持份转让几种情况。[48]我们认为，最高额抵押权制度的创设，就是为了鼓励和促进市场交易，提高交易效率，作为一种权利，最高额抵押权人有权在合理条件下对最高额抵押予以处分，将其全部或部分进行转让，这样才能充分实现其经济价值。因此，禁止最高额抵押权转让是不符合市场规律的，而且缺乏法理根据，应当允许其在合理的条件下自由转让，满足当事人的经济需求。[49]在此问题上，我国《物权法》采取的做法是积极、务实的。《物权法》第204条规定：“最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。”之所以这样规定，是因为最高额抵押是对一定期间内连续发生的所有债权作担保，而不是单独对其中的某一个债权作担保，因此，最高额抵押权并不从属于特定债权，而是从属于主合同关系。部分债权转让的，只是使这部分债权脱离了最高额抵押权的担保范围，对最高额抵押权并不发生影响，最高额抵押权还要在最高债权额限度内，对已经发生的债权和尚未发生将来可能发生的债权作担保。[50]

 

　　正因为最高额抵押权从属于产生它的基础法律关系，其基础法律关系是最高额抵押权存在的前提。因此，在最高额抵押权所担保的债权经确定前，最高额抵押权可以与基础法律关系一并转让，在最高额抵押权人不转让基础法律关系，而只转让某一具体债权时，最高额抵押权不随之转让。但当事人有约定可以转让的，从其约定。根据《物权法》第204条但书的规定，当事人可以约定在最高额抵押权担保的债权确定前，最高额抵押权随部分债权的转让而转让。当事人的约定主要有以下两种情形：（一）部分债权转让的，抵押权也部分转让，原最高额抵押所担保的债权额随之相应减少。在这种情况下，转让的抵押权需要重新作抵押登记，原最高额抵押权需要作变更登记。（二）部分债权转让的，全部抵押权随之转让，未转让的部分债权成为无担保债权。[51]在最高额抵押权担保的债权确定后，由于此时的最高额抵押权已转化为普通抵押权，应准用普通抵押权的规定，允许最高额抵押权随同其所担保的债权一同转让。

 

　　（二）被担保债权的转让

 

　　关于最高额抵押权所担保的债权能否转让的问题，《担保法》第61条规定：“最高额抵押的主合同债权不得转让。”在当时我国市场机制尚未完善的情况下，为了防止经济生活出现混乱局面，保障信贷和交易安全，担保法作出上述规定是必要的。[52]随着我国市场经济的不断发展和市场机制的不断完善，我国法律在最高额抵押权所担保债权的转让问题上发生了转变，不再坚持主合同债权不得转让的规定，而是尊重当事人的意思自治，由债权人自己决定，即允许最高额抵押权担保的债权可以转让。被担保债权既然可以自由转让，那么基于抵押权的从属性原则，最高额抵押权是否也应随之一同转让呢？对此，我国《物权法》第204条作出了明确回应，即“最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。”

 

　　如前所述，抵押权具有从属性，对于普通抵押权来说，抵押权随所担保债权的转让而转让，但对最高额抵押权来说情况却并非如此。由于最高额抵押权在从属性上具有特殊性，其所担保的并非某个特定的债权，而是一定期间内连续发生的不特定债权，从属于基于基础法律关系而发生的整体债权。因此，在最高额抵押权所担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权并不随之转让。正如徐洁博士所指出的，当某个具体债权转让时，只是该债权脱离了最高额抵押所担保的范围，而最高额抵押权并不随着转移于受让人。[53]但是，如果当事人约定当部分债权转让时最高额抵押权也随之转让的，则应当尊重当事人的合意。事实上，根据当事人的约定，最高额抵押权随着部分债权的让与而转让时，由于转让的部分债权实际上为特定债权，此时的最高额抵押权因其从属于特定债权，使从属性得以复归，开始普通抵押权化，等被担保债权额结算和完成登记后，成为真正的普通抵押权。[54]即，随部分债权（实际上是特定债权）转让的，不再是最高额抵押权，而是普通抵押权化的抵押权，或真正的普通抵押权。[55]在最高额抵押权担保的债权确定后，由于最高额抵押权已转化为普通抵押权，抵押权担保债权转让的，基于抵押权的从属性，即使当事人没有约定，抵押权也应随之转让。

 

　　四、最高额抵押权的确定

 

　　（一）最高额抵押权确定的意义

 

　　最高额抵押权的确定，是指最高额抵押权所担保的一定范围内不特定债权，因一定事由的发生，归于具体特定而言。[56]严格地说，最高额抵押权确定应指最高额抵押权所担保债权的确定。由于担保债权确定，使最高额抵押权所担保的不特定债权转化为特定债权，导致最高额抵押权的性质也由此转化为普通抵押权，故学者也将其称为最高额抵押权的确定。从这个意义上说，最高额抵押权确定，乃基于抵押权的从属性，因所担保债权具体特定后而向普通抵押权转化的事实。

 

　　最高额抵押权确定是抵押权制度的重要内容。承认最高额抵押权的确定，主要有以下两个方面的意义。

 

　　1.决定优先受偿范围。最高额抵押权所担保的不特定债权，在存续期间内一直处在不断的变动状态而生生不息。在此过程中，某些具体债权会因清偿、抵销等原因而消灭，使其脱离最高额抵押权所担保的债权范围，但一些新的债权可能会随之发生，并被重新列入担保范围，只要不对之进行决算，最高额抵押权所担保的债权就会处在增减变动之中而永不确定。而最高额抵押权尽管有其特殊性，但其设立的目的仍然是为了担保债权的优先清偿。债权终究是要清偿的，要对债权进行清偿，首要的前提就是使债权得以具体特定。否则，将会使所担保的债权一直保持流动性而无法清偿。谢在全先生认为，最高额抵押权的优先受偿虽然有最高限额的限制，但是计算担保债权的金额是否逾越最高限额或实际债权额究竟有多少，也需要将最高额抵押权所担保的债权加以具体化、特定化。[57]因此仅有最高限额的限制并不足以使最高额抵押权所担保的债权特定化，要使此处在流动中生息不已的债权得以确定，还必须由当事人事先约定或由法律直接规定一特定的日期，一旦该日期届至，最高额抵押权的流动性即应归于终止，只有在该日期以前发生且未逾越最高限额的债权才能纳入最高额抵押权优先受偿的范围。

 

　　2.保护利害关系人的利益。任何事物都有其两面性。最高额抵押权确定制度一方面决定着最高额抵押权人优先受偿的范围，另一方面也保护着利害关系人的利益。最高额抵押权人在担保债权确定之前，其债权数额增减不定，将来所发生的债权总额无法预测，同一抵押物上的顺序在后的抵押权人、抵押物所有人以及一般债权人的权益均处于不安定状态，因债权尚未确定，无法通过清偿等方法消灭该最高额抵押权。[58]由此则使最高额范围内的担保债权一直处在受拘束状态，对于抵押物的剩余价值也无法予以利用，严重限制了抵押物交换价值的充分发挥。因而法律有必要规定在一定条件下，使最高额抵押权归于确定，对确定的最高额抵押权可因清偿现存的被担保债权额而使之消灭，并且可以与其他一些制度，如日本民法上的消灭请求权及减额请求权制度互相配合，从而保护利害关系人的利益。[59]从这一角度来说，最高额抵押权确定制度确有使抵押物所有人摆脱最高额抵押权的束缚，使利害关系人的地位稳定的作用，称其为一项保护利害关系人的制度当之无愧。

 

　　（二）最高额抵押权确定的效力

 

　　最高额抵押权一经确定，担保物权的流动性即被终止，由于所担保的债权已被固定，其便由原来的不特定债权转化为特定债权，最高额抵押权的性质也将发生相应的变更，从而具备了普通抵押权的一般特性。一般认为，最高额抵押权确定后，将发生如下效力。

 

　　1.最高额抵押权担保的债权确定。最高额抵押权确定相当于为债权划定了分界线，确定之前已经存在尚未消灭的债权，其在最高限额以内的部分为最高额抵押权所担保的范围，超出最高限额的部分则沦为一般债权，非为最高额抵押权的效力之所及，不具有优先受偿的效力。确定之后发生的债权，即使其产生于原基础法律关系也不属于抵押权所担保的债权范围，不为抵押权的效力所及。但需要注意的是，确定时存在的债权原本不限于已届清偿期的债权，其他未届清偿期的债权或附有条件的将来债权，也包括在内。[60]确定后的抵押权在形态上也发生了相应的变化，不再是担保整个不特定债权的最高额抵押权，而表现为担保数个确定债权的普通抵押权。此时被担保的债权总额会因债务人对其中部分特定债权的清偿而减少，使原本已列入最高额抵押权担保范围的债权因清偿而消灭，从而使担保债权总额达不到最高限额。即使在这种情况下，在债权确定后依原来的基础关系新发生的债权，也不能再计入最高限额，对此徐洁博士称之为“最高额抵押权确定之后，债权只能‘出’，不能‘进’被担保债权范围。”[61]

 

　　2.主债权确定后利息及违约金等的处理。普通抵押权的担保范围除当事人另有约定外，包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管抵押财产和实现抵押权的费用。在抵押权实行之前，虽然主债权数额是固定的，但是利息等却在不断增加，具有流动性，这些增加的利息等费用依然属于被担保债权的范围。同样，最高额抵押权在确定后，其性质已经普通抵押权化，亦应按照普通抵押权的实行规则处理，即确定时已存在的被担保债权，其利息、迟延利息和违约金等如果在确定时已经发生，如果与主债权合计没有超过最高限额时，可以记入被担保债权；即使在确定之后发生，如未超过最高限额，仍可记入被担保债权；甚至确定时存在的部分主债权因清偿等原因而消灭，致最高限额未达满额时，其他主债权所生的利息等，仍可继续计入被担保债权以填补空额。[62]由此可见，被担保债权的利息、违约金、损害赔偿金等，无论在确定时是否已经发生，均属于最高额抵押权所担保的债权范围。确定后新生利息之所以能够成为被担保债权，是因为这类债权发生的原因事实在最高额抵押权确定时已经存在，属于已特定但未发生的债权，而此类债权属于最高额抵押权担保的范围。[63]

 

　　3.最高额抵押权从属性的转化。在最高额抵押权确定之前，由于所担保的债权范围没有确定，最高额抵押权并不从属于各个已经存在的具体债权，而是从属于产生债权的基础法律关系。确定之后，最高额抵押权在性质上发生了变化，即转化为普通抵押权，其从属性也和普通抵押权一样，不再具有特殊性，而是从属于已经确定的具体债权。有的学者称此为抵押权从属性的复归，[64]这种说法是不准确的。所谓复归是指回复到某种状态，抵押权从属性复归意味着该从属性一度消失而再度出现，而我们认为最高额抵押权的从属性从未消失过，只不过是随主债权的确定而发生了变化，称之为“从属性的转化”可能更确切些。在最高额抵押权确定之前，双方当事人通过协议，不仅可以改变债权的最高限额和决算期，甚至改变发生债权的基础法律关系，而且可以将最高额抵押权单独或部分转让。但在确定之后，由于所担保的债权范围不再变化，上述事项也不能任由双方当事人改变，此时的抵押权如若转让只能与所担保债权一同转让。

 

　　（三）最高额抵押权确定的事由

 

　　最高额抵押权既可以基于双方或一方当事人的意思表示而确定，也可以因法定事由的出现而确定，对此世界各国立法作出了不同的规定。具体来说，主要有以下事由。

 

　　1.基于当事人的意思表示

 

　　（1）因约定的决算期届至而确定。决算期是指确定最高额抵押所担保债权实际数额的日期，根据各国立法例和学说，决算期是指用来将最高额抵押权所担保的不特定债权予以特定化的时间，其法律性质为期日。在我国《物权法》中决算期称为债权确定期间，实践中，最高额抵押权人为了防止抵押人任意行使确定债权额的请求权，而使自己处于不利地位；抵押人为了防止自己的抵押物所担保的债权长期处于不稳定的状态，一般都愿意在最高额抵押合同中对债权确定的期间进行约定。[65]所以，对决算期进行约定是最高额抵押合同的重要内容。如果最高额抵押当事人预先约定了决算期，则在决算期届至时，最高额抵押权所担保的债权额即自行确定。最高额抵押权之所以设有决算期制度，除为满足确定最高额抵押权的需要外，还具有排除抵押物所有人行使确定请求权的效力。[66]在约定的决算期届满之前，除法律规定的特殊情形外，抵押物所有人不得单方请求确认债权，从而给抵押权人、债务人一个合理预期，免除其对抵押物所有人行使确定请求权的顾虑。值得注意的是，如果当事人双方在合同中没有约定债权确定的具体日期，只是约定了实现最高额抵押权的特定事由，此时债权也必须确定。因为根据《物权法》第203条的相关规定：“发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。”而最高额抵押权人行使最高额抵押权的基础就是担保债权额的确定，所以出现当事人约定的实现最高额抵押权的事由就意味着担保债权额的确定。[67]

 

　　（2）因双方合意终止抵押权而确定。最高额抵押权是由双方当事人合意设定的，根据意思自治原则，当事人既然可以协商设定最高额抵押权，当然也有权合意终止抵押权。当双方当事人合意终止最高额抵押权时，最高额抵押权所担保的债权因此确定。即抵押合同中未约定决算期的，抵押权人与抵押人可以经协商一致，随时进行抵押权的决算。[68]在我国台湾地区实务当中，依据由法律行为来定存续期限，当事人有权随时终止其法律关系的法理，承认抵押权人和抵押人均可得随时终止。

 

　　（3）因法定期间经过应一方请求而确定。我国《物权法》第206条第（2）项规定：“没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权”。根据上述规定，抵押当事人对债权决算期未作约定或者约定不明时，抵押权人或者抵押人均有权自法定二年期间届满后请求确定债权，当一方当事人提出债权确定请求时，抵押权所担保的债权确定。《物权法》这样规定主要基于两点考虑：一是设立最高额抵押权的目的主要是为了对连续性的交易提供担保，连续性交易一般会持续一段时间，如果允许当事人随时要求确定最高额抵押权所担保的债权额，就意味着一方当事人，特别是抵押人有可能在很短时间内就要求确定债权额，这无疑与设立最高额抵押权的目的不相符合；二是在当事人对确定债权额的期间没有约定或者约定不清楚的情况下，规定一个法定的确定债权额的期间，可以使最高额抵押权的地位因法定期间的存在而较为安稳，抵押权人不必时时顾虑抵押人行使确定请求权。这对于稳定最高额抵押关系是有好处的。[69]从《物权法》的上述规定可以看出，行使请求权的主体包括抵押权人和抵押人，但从上述解释来看，该条规定的目的显然侧重于保护抵押权人的利益，避免因抵押人随时提出债权确定请求，影响最高额抵押关系的稳定。对《物权法》的上述规定应从以下几个方面理解[70]：①二年期间的起算点为最高额抵押权设立之日，以抵押物性质不同有所区别：对于建筑物、建设用地使用权等不动产权益抵押的，最高额抵押权的设立之日为最高额抵押权登记之日；对于以交通运输工具等动产抵押的，最高额抵押权设立之日为最高额抵押合同生效之日。②二年是一个固定期间，不可改变，也不存在中止、中断的问题。③抵押人及抵押权人均可在最高额抵押权设立之日二年后请求确定债权。④此项权利是法律赋予双方当事人的，不允许当事人之间以约定方式加以排除，有排除约定的，约定无效。

 

　　2.基于法定事由的发生

 

　　（1）新的债权不可能发生。最高额抵押权所担保的是一定期间内将要连续发生的不特定债权，在新的债权没有继续发生可能的情况下，则最高额抵押权所担保的债权额也确定。因此，我国《物权法》第206条第（3）项将“新的债权不可能发生”作为债权确定的事由之一。《日本民法典》第398条之二十第1款第1项亦曾规定：“因应担保债权范围的变更、交易终止或其他事由，应担保原本不再产生时，最高额抵押权应担保的原本予以确定。”[71]谢在全先生认为：“最高限额抵押权所担保者系抵押权人与债务人间签订之特定经销契约所生之债权，而该经销契约已因期间届满而当然终止，此际抵押权人对债务人已无继续发生债权之可能，是该最高限额抵押权自应归于确定。”[72]新的债权不可能发生主要包括两种情形：一是继续性交易的终止。如果最高额抵押权所担保的债权是基于继续性交易而产生的，则该继续性交易终止时，该债权已丧失发生的可能性，最高额抵押权即应确定。如果继续性交易关系解除的，亦发生同样的后果。二是基础法律关系消灭。最高额抵押权是为了基于基础法律关系所产生的连续性不特定债权提供担保，当基础法律关系因终止、解除等原因而消灭时，其担保债权无再次发生的可能性，最高额抵押权从而确定。[73]

 

　　（2）抵押财产被查封、扣押。我国《物权法》第206条第（4）项将“抵押财产被查封、扣押”作为债权确定的事由之一，理由在于：“在最高额抵押权存续期间，抵押财产被法院查封、扣押的，其有可能被拍卖或者变卖。抵押财产被拍卖、变卖的价格直接影响到最高额抵押权人债权利益的实现，为确保自己的利益，在抵押财产被查封、扣押时，最高额抵押权人一般都希望被担保的债权尽早确定。此外，查封、扣押抵押财产实际上隔断了抵押财产与担保债权的关系，也脱离了最高额抵押人和最高额抵押权人对抵押财产的影响和控制，因此，无论是从保护最高额抵押权人、其他债权人利益的角度，还是从稳定担保关系的角度，都应当确定最高额抵押所担保的债权额。”[74]但也有学者对此提出了不同见解，认为：抵押物不论是依执行申请被查封，还是依财产保全被查封，并不构成最高额抵押权当然确定的法定事由，并不必然导致最高额抵押权的确定。因为，抵押物被查封、扣押，并不必然导致抵押物被强制拍卖，只是在其权利上被强行设定了一定限制，抵押人或债务人可以通过清偿债务或提供其他担保以申请解除该查封、扣押。抵押权人与抵押人根据约定，办理了登记的担保物权应当有效，只是基于此限制，抵押权人在此之后发生的债权的担保效力不得对抗财产保全申请人。一旦抵押物被解除查封、扣押，该限制解除，则该部分债权的担保限制解除，担保效力回复圆满，得对抗第三人。如果因抵押物被查封、扣押，就当然导致最高额抵押权的确定，则在抵押物被解除查封、扣押后，抵押人和抵押权人不可能再继续依据该最高额抵押权合同发生新的债权债务关系，该结果并非当事人所期望，显然不符合市场需求。[75]我们赞同后一种观点，认为虽然抵押财产被查封、扣押，但并不意味着抵押财产就一定会被强制执行，当抵押人或债务人通过清偿或提供其他担保方式申请法院解除了对抵押财产的查封、扣押时，只要双方约定的决算期尚未届至，双方的担保关系仍可继续进行，显然此时要求债权确定是不必要的，这样不仅会损害债务人和最高额抵押权人的利益，而且也不利于交易的进行，从而影响市场的效率。我们可以借鉴台湾地区“民法”第881条之十二第6项“但抵押物之查封经撤销时，不在此限”的规定，对最高额抵押权人的优先受偿权在抵押财产被查封、扣押的情况下给予一定的限制，使得最高额抵押权人对抵押财产被查封、扣押后产生的债权的优先受偿权不得对抗查封、扣押的申请人，然而一旦撤销查封、扣押，那么最高额抵押权回复到原来的状态。[76]当然，抵押财产被查封、扣押之后被强制拍卖的，则最高额抵押权即被确定。

 

　　（3）债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销。在最高额抵押权存续期间，债务人、抵押人有可能宣告破产或者被撤销。债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销所产生的直接法律后果就是债务人、抵押人进入破产程序或者清算程序。根据《破产法》的相关规定，在破产申请受理时，未到期的债权视为到期，有财产担保的债权人可以由担保物获得清偿。而最高额抵押权只有在确定后，才能就抵押物实现抵押权。因此债务人、抵押人被宣告破产使最高额抵押权所担保的债权确定成为必要。同理，在债务人、抵押人被撤销的情况下，债务人或者抵押人进入清算程序也需要确定担保债权额。

 

　　对于以上几种最高额抵押权确定的事由，我国《物权法》第206条均进行了较为全面的规定，此外在第206条第（6）项还设计了一个兜底条款，即法律规定债权确定的其他情形，这是为了适应实务的发展需要作出的概括性规定，如有些学者列举了债务人经营状况严重恶化；转移财产、抽逃资金，以逃避债务；丧失商业信誉；有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形等，即使约定了决算期，债务人出现上述情形的，抵押人也可以依情势变更原则行使确定请求权，使抵押担保的债权予以确定。[77]

 

　　【作者简介】

 

　　王效贤，单位为山东省临沂市兰山区人民法院研究室。

 

　　【注释】

 

　　[1]王利明：《物权法论》（修订本），中国政法大学出版社2003年修订版，第640页。

 

　　[2]黄任章：《论最高额抵押》，载《法律科学》1996年第5期。

 

　　[3]谈婧：《论最高额抵押--兼论我国的最高额抵押制度》，华东政法大学2008年硕士学位论文，第15页。

 

　　[4]王胜明主编：《中华人民共和国物权法解读》，中国法制出版社2007年版，第442页。

 

　　[5]何志：《担保法审判实务研究》，人民法院出版社2002年版，第217页。

 

　　[6]房绍坤、郝倩：《最高额抵押权法律特征剖析》，载《政法论丛》1997年第6期，第5页。

 

　　[7]房绍坤、郝倩：《最高额抵押权法律特征剖析》，载《政法论丛》1997年第6期，第5页。

 

　　[8]郭明瑞：《担保法原理与实务》，中国方正出版社1995年版，第90页。

 

　　[9]黄任章：《论最高额抵押》，载《法律科学》1996年第5期。

 

　　[10]傅穹、彦明：《再谈最高额抵押》，载《法律与社会发展》1998年第1期。

 

　　[11]刘晨：《论最高额抵押制度》，复旦大学2011年硕士学位论文，第8-9页。

 

　　[12]欧琴：《论最高额抵押--兼论我国最高额抵押制度的完善》，重庆大学2010年硕士学位论文，第6页。

 

　　[13]许明月：《抵押权制度研究》，法律出版社1998年版，第422页。

 

　　[14]胡大展：《最高额抵押的法律沿革和特征》，载《台湾研究集刊》1997年的2期。转引自谈婧：《论最高额抵押--兼论我国的最高额抵押制度》，华东政法大学2008年硕士学位论文，第20页。

 

　　[15]日大审院明治34年10月25日判决，民录第7辑第9卷，第137页，转引自许明月：《抵押权制度研究》，法律出版社1998年版，第422页。

 

　　[16]郑玉波：《民商法问题研究（二）》，台湾三民书局1977年版，第155页。

 

　　[17]参见刘晨：《论最高额抵押制度》，复旦大学2011年硕士学位论文，第12页。

 

　　[18]谈婧：《论最高额抵押--兼论我国的最高额抵押制度》，华东政法大学2008年硕士学位论文，第23-24页。

 

　　[19]付子堂：《法理学进阶》，法律出版社2005年版，第64页。

 

　　[20]欧琴：《论最高额抵押--兼论我国最高额抵押制度的完善》，重庆大学2010年硕士学位论文，第7页。

 

　　[21]房绍坤、吴兆祥：《论最高额抵押权》，摘自中国民商法律网。

 

　　[22]谢在全：《民法物权论》（下册），中国政法大学出版社1999年版，第713页。

 

　　[23]第三卷，第181页。转引自谈婧：《论最高额抵押--兼论我国的最高额抵押制度》，华东政法大学2008年硕士学位论文，第25页。

 

　　[24]参见房绍坤、吴兆祥：《论最高额抵押权》，摘自中国民商法律网；另参见谈婧：《论最高额抵押--兼论我国的最高额抵押制度》，华东政法大学2008年硕士学位论文，第25页。

 

　　[25]房绍坤、吴兆祥：《论最高额抵押权》，摘自中国民商法律网。

 

　　[26]黄良友、钟乾刚：《试论最高额抵押》，载《河北法学》2001年第4期。

 

　　[27]徐武生：《担保法理论与实践》，工商出版社1999年版，第406页。

 

　　[28]欧琴：《论最高额抵押--兼论我国最高额抵押制度的完善》，重庆大学2010年硕士学位论文，第18页。

 

　　[29]陈祥健主编：《担保物权研究》，中国检察出版社2004年版，第158页。

 

　　[30]张鑫伟：《浅析最高额抵押权的设定》，载《法制与经济》2010年2月总第230期，第55页。

 

　　[31]许明月：《抵押权制度研究》，法律出版社1998年版，第430页。

 

　　[32]谈婧：《论最高额抵押--兼论我国的最高额抵押制度》，华东政法大学2008年硕士学位论文，第30页。

 

　　[33]谢在全：《民法物权论》（下册），中国政法大学出版社1999年版，第710-711页。

 

　　[34]许明月：《抵押权制度研究》，法律出版社1998年版，第432页。

 

　　[35]邓曾甲：《日本民法概论》，法律出版社1995年版，第247页。

 

　　[36]欧琴：《论最高额抵押--兼论我国最高额抵押制度的完善》，重庆大学2010年硕士学位论文，第17页；刘晨：《论最高额抵押制度》，复旦大学2011年硕士学位论文，第14页。

 

　　[37]许明月：《抵押权制度研究》，法律出版社1998年版，第433页。

 

　　[38]参见谢在全：《最高限额抵押权变更之研究--民法物权编修正草案评释》，载中国民商法律网：http://www.civillaw.com.cn。

 

　　[39]参见谢在全：《最高限额抵押权变更之研究--民法物权编修正草案评释》，载中国民商法律网：http://www.civillaw.com.cn。

 

　　[40]彭万林主编：《民法学》，中国政法大学出版社2001年修订第1版，第331页。

 

　　[41]国民商法律网：http://www.civillaw.com.cn。

 

　　[42]房绍坤、吴兆祥：《论最高额抵押权》，载《法学家》1998年第2期。

 

　　[43]参见程啸：《中国抵押权制度的理论与实践》，法律出版社2002年版，第456-457页。

 

　　[44]参见温世扬、廖焕国：《物权法通论》，人民法院出版社2005年版，第671页。

 

　　[45]参见徐洁：《抵押权论》，法律出版社2003年版，第243页。

 

　　[46]郭明瑞、杨立新：《担保法新论》，吉林人民出版社1996年版，第180页。

 

　　[47]谢在全：《民法物权论》（下册），中国政法大学出版社1999年版，第727页。

 

　　[48]参见刘晨：《论最高额抵押制度》，复旦大学2011年硕士学位论文，第20页。

 

　　[49]吴春林：《最高额抵押权研究》，华东政法大学2007年硕士学位论文，第35页。

 

　　[50]王胜明主编：《中华人民共和国物权法解读》，中国法制出版社2007年版，第442页。

 

　　[51]王胜明主编：《中华人民共和国物权法解读》，中国法制出版社2007年版，第442页。

 

　　[52]参见王胜明主编：《中华人民共和国物权法解读》，中国法制出版社2007年版，第441页。

 

　　[53]参见徐洁：《抵押权论》，法律出版社2003年版，第245页。

 

　　[54]张燕燕：《我国最高额抵押担保制度若干问题研究》，华东政法大学2010年硕士学位论文，第23页。

 

　　[55]崔建远：《物权法》，中国人民大学出版社2009年版，第549页。

 

　　[56]谢在全：《民法物权论》（下册），中国政法大学出版社1999年版，第729页。

 

　　[57]参见谢在全：《最高限额抵押权确定之研究--台湾民法物权编修正草案评释》，载中国民商法律网：http://www.civillaw.com.cn。

 

　　[58]徐洁：《抵押权论》，法律出版社2003年版，第246页。

 

　　[59]参见高圣平：《物权法担保物权编》，中国人民大学出版社2007年版，第309-310页。

 

　　[60]参见谢在全：《民法物权论》（下册），中国政法大学出版社1999年版，第734页。

 

　　[61]徐洁：《抵押权论》，法律出版社2003年版，第247页。

 

　　[63]岳德山：《最高额抵押权确定研究》，载《吉林师范大学学报》（人文社会科学版）2008年第3期，第13-14页。

 

　　[64]参见张燕燕：《我国最高额抵押担保制度若干问题研究》，华东政法大学2010年硕士学位论文，第25页。

 

　　[65]王胜明主编：《中华人民共和国物权法解读》，中国法制出版社2007年版，第445-446页。

 

　　[67]王胜明主编：《中华人民共和国物权法解读》，中国法制出版社2007年版，第449页。

 

　　[68]参见叶金强：《担保法原理》，科学出版社2002年版，第166页。

 

　　[69]王胜明主编：《中华人民共和国物权法解读》，中国法制出版社2007年版，第446-447页。

 

　　[70]参见王旭光、范明志：《物权法适用疑难问题研究》，山东人民出版社2007年版，第386页。

 

　　[71]由于该规定所列举的确定事由特别是其中的“交易终止”在内涵上模糊不清，使得最高额抵押当事人的地位极不安定，且该规定也不利于最高额抵押的流转，故2003年日本修订民法典时，删除了这一规定。参见孙鹏、王勤劳：《最高额抵押法律适用问题研究》，载《甘肃政法学院学报》2009年9月总第106期，第90页。

 

　　[72]谢在全：《最高限额抵押权确定之研究--台湾民法物权编修正草案评释》，载中国民商法律网：http://www.civillaw.com.cn。

 

　　[73]参见陈华彬：《物权法原理》，国家行政学院出版社1998年版，第664页。

 

　　[74]王胜明主编：《中华人民共和国物权法解读》，中国法制出版社2007年版，第447-448页。

 

　　[75]吴春林：《最高额抵押权研究》，华东政法大学2007年硕士学位论文，第43页。

 

　　[76]参见李雷红：《最高额抵押权担保债权确定研究》，烟台大学2011年硕士学位论文，第20页。

 

　　[77]参见吴春林：《最高额抵押权研究》，华东政法大学2007年硕士学位论文，第43页。