2007年10月1日《物权法》的施行对《担保法》及其司法解释关于担保物权的规定进行了大幅修正和完善。由于《担保法》对该问题规定的体系错位及《物权法》对该问题的全新规定，如何在《物权法》背景下处理抵押合同效力与抵押登记的关系成为一个非常重要的问题。

 

　　一、《担保法》及其司法解释的相关规定

 

　　《担保法》第四十一条规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的应办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”根据该规定，如果抵押人在签订抵押合同后不办理登记，抵押权人不能主张抵押权，也无法依据抵押合同要求抵押人进行抵押登记，因为此时抵押合同尚未生效，只能要求抵押人承担缔约过失责任。

 

　　也就是说抵押合同成立并生效后，当事人应按照抵押合同的约定进行抵押物登记。很明显，抵押登记是抵押合同履行的结果。只有抵押合同成立和生效并不能当然引起抵押权产生，此时只能在当事人间产生债权关系，只有抵押登记后抵押物权才被设立。因此从逻辑上讲是抵押合同在先，抵押登记在后。而《担保法》第四十一条让抵押登记决定抵押合同效力，颠倒了二者之间的因果关系。

 

　　二、《物权法》对《担保法》第四十一条的修正《物权法》对担保法有关条款进行了补充、修改。这种修改在不动产抵押制度上体现得特别明显。《物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”据此，变更、转让和消灭不动产物权的合同其效力不受物权登记影响。这就是说，如果未办理不动产抵押登记，其后果只是作为不动产物权的抵押权没有设立。除法律另有规定或者合同另有约定外，抵押权合同本身不需要登记；抵押登记办理与否，并不影响抵押合同效力。

 

　　三、对未办理抵押登记案件的解决方法

 

　　根据上面的分析，在未办理抵押登记的情况下，如果抵押合同没有合同法中效力瑕疵的情形，则抵押合同有效。此时，抵押权人确切地说是抵押合同的债权人只能依据抵押合同享有合同权利。“抵押权人”有两种选择实现自己的权利：

 

　　1.要求抵押人履行抵押合同，办理抵押登记。但值得提出的是，虽然在《物权法》背景下，从法理上讲抵押权人可以要求继续履行抵押合同，办理抵押登记，但由于抵押登记时房产管理部门需要审查抵押物是否可以抵押，所以如何处理“要求继续履行抵押合同”类的纠纷，还需要立法的进一步细化和实务的不断探索。

 

　　2.如果抵押合同履行不能或者抵押人拒绝履行，“抵押权人”则可以依据合同法关于违约责任的规定向抵押人主张违约责任。关于此种违约责任的方式及责任范围，目前在立法及实务中尚无定论。笔者认为，可以在担保金额范围内对债务人的债务承担补充清偿责任。如果从抵押合同履行后的可得利益（即如果抵押合同履行，则债权人可以对抵押物享有优先受偿权）的层面考虑，则可以由抵押人承担连带责任，但责任的范围应限定在担保金额范围内。