目前，各家商业银行在与客户签订各类贷款合同、抵押合同的同时，通常要求与客户对合同进行公证，办理“具有强制执行效力债权文书”公证书，其目的就是为了在发生客户不按约履行还款义务纠纷时，直接向法院申请强制执行，减少诉讼或仲裁程序，尽快化解不良贷款的风险。通过办理公证，赋予债权文书具有强制执行效力，的确给银行带来了极大的便捷，很多逾期贷款得以尽快回收。但是，“具有强制执行效力债权文书”既非判决文书，也非仲裁裁决，其法律效力要受到合法性、时效性等诸多限制，如果在实践中运用不当，也会给银行带来极大风险。本文就通过一起案例，结合借款合同纠纷的一些诉讼实践，浅要分析如何正确看待“具有强制执行效力债权文书”，以期为银行在处理此类案件时得以更好规避风险，减少不良贷款的发生。

 

　　一、案情简介

 

　　2004年2月，甲与银行乙签订了《个人贷款合同》及《抵押贷款合同》，合同约定甲向银行乙借款人民币100万元，贷款期限为10年，还款方式为按月等额还款，由甲以其所有的房产向银行乙提供抵押担保，并办理抵押登记。上述合同经公证处丙进行公证，并出具《具有强制执行效力的债权文书公证书》。所有手续办完后，银行乙依约向甲发放贷款，但甲在还了银行乙两期贷款本息后，未能按合同约定继续履行还款义务，故银行乙于2004年10月份向法院起诉，要求甲偿还借款本息及各种因实现债权而产生的损失。法院受理后查明，甲与银行乙在合同中有约定：一旦合同履行中发生争议，甲不履行或不完全履行合同规定的义务，银行乙有权向公证机关申请执行证书，并凭公证书及执行证书向有管辖权的人民法院申请强制执行。因此，法院认为甲与银行乙双方在合同中约定上述条款，表明双方放弃了向人民法院提起诉讼的选择，银行乙应当按照合同约定按程序向有关机关申请解决纠纷，故驳回银行乙的诉讼请求。

 

　　在上述案例中，银行乙因为没有按合同约定向公证机关申请执行证书，并凭公证书及执行证书向人民法院申请执行，而是选择了直接向人民法院起诉，故承担了败诉的后果。对于法院的判决，我们暂且不说其是对是错，现实中确有这样的案例发生，给银行带来极大的损失。笔者作为长期从事金融诉讼代理业务的律师，有必要从银行的角度，认真分析“具有强制执行效力债权文书”的一些法律问题。

 

　　二、有关“具有强制执行效力债权文书”的法律规定

 

　　（一）“具有强制执行效力债权文书”的概念

 

　　“具有强制执行效力债权文书”是指经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书，当债务人不履行或者履行不适当的，债权人可以凭该债权文书依法向有管辖权的人民法院申请执行。我国《公证法》第三十七条第一款对此有明确规定。

 

　　（二）“具有强制执行效力债权文书”的意义

 

　　对于经过公证的债权文书，即“具有强制执行效力债权文书”，法律赋予了强制执行的效力。这样一旦债务人不履行债务，银行就可以直接持债权文书向人民法院申请强制执行。办理“具有强制执行效力债权文书”，对于银行来说，一是有利于减少诉讼或仲裁案件，减轻了银行应诉的负担；二是有利于节省诉讼或仲裁成本和时间，方便及时解决纠纷；三是有利于减少在审判或仲裁程序中耗费的时间，有效防止债务人在案件受理和诉讼期间转移财产，逃避债务，从而保证银行债权的实现。

 

　　（三）“具有强制执行效力债权文书”的效力

 

　　“具有强制执行效力债权文书”具有强制执行的效力。根据我国《民事诉讼法》第二百一十八条规定，对公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书，一方当事人不履行的，对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行，受理的人民法院应当执行。当然，法律也规定法院对于有错误的债权文书，有权不予执行。因此，只要是合法有效的“具有强制执行效力债权文书”，就可以同法院判决或仲裁裁决一样，作为法院执行的依据。

 

　　“具有强制执行效力债权文书”要具有执行的效力，还需要符合一定的条件。根据2000年最高人民法院和司法部颁布的《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》的规定，对公证机构赋予强制执行效力债权文书应当具备的条件有以下三个方面：一是债权文书具有给付货币、物品、有价证券的内容；二是债权债务关系明确，债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义；三是债权文书载明债务人不履行义务或者不完全履行义务时，债务人愿意接受依法强制执行的承诺。

 

　　三、“具有强制执行效力债权文书”是否排斥诉权

 

　　在上述案例中，法院主张“具有强制执行效力债权文书”具有排斥诉权法律效力，从而驳回银行的诉讼请求。我国部分法学专家比较支持这种观点，他们认为，公证机关赋予强制执行效力的债权文书可以作为执行根据的，作为债权人已经通过公证程序取得了执行根据，因此就不能另行寻求诉讼程序再次取得执行根据；同时，当事人申请公证机关赋予债权文书强制执行效力，是以放弃诉权为前提条件的。在公证界决策层也认为，要赋予债权文书具有强制执行效力，其前提条件是在债权文书中应明确约定，适用经公证强制执行的条款即不再适用诉讼或仲裁解决争议等条款。但在新出台的《公证法》及公证实务操作中，对此并未有要求。

 

　　作为个人的观点，笔者认为上述案例的判决是错误的，“具有强制执行效力债权文书”不应排斥诉权，理由主要有：

 

　　（一）“具有强制执行效力债权文书”与诉权并非“NOT”的关系。“具有强制执行效力债权文书”是公证文书中的一种，与其他公证文书不同的是法律赋予其特殊的法律效力，可以作为向人民法院申请执行的依据。诉权是当事人请求法院行使审判权以保护其民事权益的权利，是法律赋予当事人的基本权利，在没有法律规定禁止的情况下，任何单位、组织还是个人均无权禁止当事人行使诉权，其法律位阶应远高于“具有强制执行效力债权文书”。而在我国法律规定中，只有《仲裁法》有规定：当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。因此，对于债权人而言，“具有强制执行效力债权文书”与诉权只是一种“OR”的关系，并非一种“NOT”的关系，“具有强制执行效力债权文书”只是当事人的一种选择，并不能排斥诉权。

 

　　（二）最高人民法院判旨表明“具有强制执行效力债权文书”不能排斥诉权。在2001年12月20日最高人民法院公布的“青海省西宁市花园南街房管所等与中国工商银行青海省分行营业部等借款担保合同纠纷上诉案”中，最高人民法院在判决中明确表明：“对于当事人而言，是依公证书申请强制执行还是再行诉讼，是债权人的权利，法律并不禁止当事人行使诉讼权利”。在司法实践中，各级人民法院大多数都是支持债权人可以对诉权和依公证执行证书申请执行进行选择，而并非因当事人选择“具有强制执行效力债权文书”就理所当然排斥当事人行使诉权。

 

　　（三）“具有强制执行效力债权文书”排斥诉权显失公平。我国《民法通则》第一百三十五条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年。”也就是说当事人如果选择诉权，可以有两年的保护期限。而根据《民事诉讼法》第二百一十九条规定：“申请执行的期限，双方或者一方当事人是公民的为1年，双方是法人或者其他组织的为6个月。”“具有强制执行效力债权文书”申请执行的期限要受上述申请执行期限的限制，即当事人必须在一年或是六个月内行使权利，否则要承担不利后果。如果认为“具有强制执行效力债权文书”排斥诉权，无疑缩短了当事人依法寻求司法救济的时间，对于当事人而言是不公平的。

 

　　（四）“具有强制执行效力债权文书”排斥诉权可视为重大误解。对于债权人来说，之所以要进行公证，赋予债权文书执行效力，就是为了保障债权得以尽快实现，而不是要放弃诉讼权利。从这个意义上来说，“具有强制执行效力债权文书”也是不能排斥诉权的。

 

　　综上，笔者认为“具有强制执行效力债权文书”没有排斥诉权的效力。

 

　　四、办理“具有强制执行效力债权文书”应当注意的问题

 

　　通过上述分析，笔者认为银行在办理个人贷款业务中，如需办理“具有强制执行效力债权文书”，应当注意以下几个方面的问题：

 

　　（一）在合同中明确“具有强制执行效力债权文书”不能排斥诉权。银行可以在贷款抵押合同中明确约定，债权人依“具有强制执行效力债权文书”向人民法院申请强制执行不能排斥债权人通过诉讼程序解决争议，债权人可以依法持执行证书向人民法院申请执行，也可以直接向人民法院起诉或是约定向仲裁机构申请仲裁。当然，对赋予强制执行效力的债权文书，债权人还是应当按照法律规定的期限和程序，及时向公证机构申请执行证书，并向人民法院申请强制执行，这样可以节约时间，减少诉讼或仲裁成本。

 

　　（二）在办理“具有强制执行效力债权文书”时要注意时效性。根据《民事诉讼法》第二百一十九条的规定，申请执行的期限一般是六个月或者一年，期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算，对于分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算。在申请执行证书时，要遵守上述期限的约定，否则公证机关一般不予受理或是对于超过申请执行期限的债权部分，公证机关不会出具执行证书。而在个人贷款业务中，债务人一般采用分期付款的方式还款，如果债务人发生逾期还款，即使合同没有到期，银行也应当尽快向公证机构申请执行凭证，然后在规定的期限内向人民法院申请强制执行。对于由于超过申请执行期限不能申请执行的债权，也要尽快通过诉讼的途径解决。

 

　　（三）“具有强制执行效力债权文书”要明确被执行人以及执行标的。“具有强制执行效力债权文书”是人民法院执行的依据，“具有强制执行效力债权文书”载明的内容就是法院执行的内容，因此，在“具有强制执行效力债权文书”中应当明确执行标的、申请执行期限、被执行人等内容。特别是对于有抵押物或保证人的，应在“具有强制执行效力债权文书”中明确将抵押物共有人、保证人一同列入被执行人中，否则在法院执行过程中会遇到执行障碍。

 

　　以上就是笔者在办理各类涉及“具有强制执行效力债权文书”案件过程中的一些体会，由于笔者水平有限不能在文中对各类问题一一列举和分析，希望各位同仁能对本文提出宝贵意见。同时对于银行来说，个人贷款业务数量众多，如何通过办理“具有强制执行效力债权文书”来快速处理不良贷款是比较有价值的研究课题，期望本文能给他们带来一定的启发。

 

　　后记:今天看看去年做银行个人不良贷款法律业务写的文章,发觉对客户还会有一定的启发,特拿来在自己博客发表,以供大家批评指正.