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担保业务涉及的法律问题全解析（二）

发布时间：2014年11月19日浏览量：39来源：互联网作者：

　　二、保证的法律问题

　　（一）保证方式

　　保证方式由合同双方自行约定，分为一般保证和连带责任保证。没有约定或约定不明的，视为连带责任保证。

　　如约定：当主债务人不能履行债务时，保证人承担保证责任，则为一般保证；

　　当主债务人不履行债务时，保证人承担保证责任，则为连带责任保证。

　　（“不”和“不能”一字之差，天壤之别）

　　一般保证与连带责任保证的区别

　　1、一般保证

　　●保证人享有先诉抗辩权。即债权人未就主债务人的财产强制执行而不能清偿之前，保证人可以拒绝承担保证责任。

　　先诉抗辩权的限制：（不得行使先诉抗辩权的情形）

　　◇主债务人的住所、营业所、居所发生变化，致使债权要求其履行债务发生重在困难的。（下落不明、移居国外等情形）

　　◇主债务人破产、中止执行程序的。

　　●在诉讼中的地位。债权人可以一并起诉债务人和保证人（共同被告）。但法院在判决时应明确对债务人的财产强制执行后仍不能履行债务时由保证人承担责任。但不能单独起诉保证人。

　　2、连带责任保证

　　●保证人不享有先诉抗辩权。

　　●诉讼地位：债权人可以单位起诉保证人。至于债务是否参加诉讼，实践中一般的做法是，法院建议债权人追加债务人为被告，如债权不同意的，可以通知债务人作为第三人参加诉讼。

　　（二）保证期间

　　是指根据根据当事人的约定或者法律的规定，债权人应当向债务人或保证人主张权利的期间。

　　1、保证期间与诉讼时效的区别

　　（1）保证期间是实体权利消灭期间。

　　如果债权人未在保证期间及时主张或行使权利，保证责任免除；而诉讼时效过期后，债权人的实体权利还在，只是胜诉权消灭了。（自然债权，没有法律强制保护力，不能强制执行）。

　　（2）保证期间具有法定性和约定性

　　●原则上由双方约定，未约定或约定不明时适用法定期限。

　　未约定：保证期间为6个月。

　　约定不明：保证期间为2年。

　　●约定保证期间的效力

　　◇约定的保证期间早于或等于债务履行期限的视为未约定，适用6个月的法定保证期间。

　　◇约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，适用2年的法定保证期间。

　　◇约定的保证期间短于主债务履行期届满后6个月的，有效。

　　约定的保证期间超过主债务履行期届满后2年的，有效。但可能会出现主债务诉讼时效已过，而保证期间未届满的情形。

　　※例：甲向乙借款，丙提供连带保证，约定还款期限为2010年6月30日，保证期间为主债务期间届满之日起3年。即自2010年7月1日至2013年6月30日。假如乙在2012年6月30日前未向甲主张权利，则该笔借款就成为自然债务，不受法律保证，那么乙能否在剩余的保证期间内向保证人丙主张保证责任。答案是肯定的。只是此时，丙享有甲关于主债务已过诉讼时效的抗辩权，而拒绝履行保证责任。

　　（3）保证期间是不变期间，不能中止、中断、延长。

　　2、保证期间与诉讼时效的联系与适用

　　保证期间与诉讼时效具有承继关系，两者不能同时段适用，即先适用保证期间，保证期间终结后再适用诉讼时效期间。保证合同的诉讼时效为2年。

　　3、保证期间的起算

　　（1）法定起算点

　　为主债务履行期限届满的次日，履行未约定或约定不明的，自债权人要求的宽限期满的次日起算。

　　（2）约定起算点

　　此约定必须符合法律，如约定自主债务履行期满1个月后开始起算，应有效。但约定的起算点早于主债务履行期限届满日的，则该约定因违反法律规定而无效。

　　（3）主债务履行期限发生变动情形保证期间的起算

　　●约定变更履行期限的：未经保证人同意的，保证期间仍按原债务履行期限确定。

　　●因法律事实导致履行期限变更的：如借款合同中发生债务未按期支付利息，贷款人提前终止合同的。保证期间开始起算，而不应按原履行期限起算。

　　（4）最高额保证的保证期间起算

　　●原则上，从每一笔债务履行期届满次日开始计算。

　　●如债务履行期在最高额保证确定前届满的，此时，债权无法向保证人主张权利，因此，保证期间从最高额保证确定之日起算。

　　●如约定的保证期间在最高额保证确定前的，视为未约定，适用法定保证期间。

　　（5）主债务破产时保证期间的起算

　　根据担保法司法解释第44条的规定，保证期间在债务人破产程序过程中届满的，债权人可应破产程序终结后6个月内要求保证人承担保证责任。

　　4、保证责任（保证合同）诉讼时效的起算

　　保证责任（保证合同）的诉讼时效为2年。在保证责任中不仅存在诉讼时效制度，而且有保证期间存在，即先适用保证期间，再适用诉讼时效制度。哪么诉讼时效从何时开始起算，实践中容易混淆。按照保证责任的不同，起算点也不同。

　　一般保证：从债权人对债务人的诉讼判决（仲裁裁决）生效的次日起算。

　　连带责任保证：从债权人主张权利的通知到达保证人的次日开始计算。

　　关于保证合同中保证期间和保证责任诉讼时效的关系，下面举例说明

　　※例：如甲公司向乙银行借款，我公司提供保证，约定还款期限为2010年6月30日，保证期间为1年。甲公司不能还款，则：

　　一般保证：自2010年7月1日，保证期间开始计算，债权人乙银行应在2011年6月29日前向法院起诉甲公司，如未在该期限内起诉的，我公司保证责任免除；如起诉后法院判决生效日为2011年12月31日，此时诉讼时效开始计算，如经过强制执行后乙银行未得到清偿的，应在2年内即2013年12月30日前起诉我公司，否则，该保证债务成为自然债务，不受法律保护，我公司可拒绝承担。

　　连带保证：自2010年7月1日，保证期间开始计算，债权人乙银行应在2011年6月29日前向我公司主张权利，超过该期限，我公司保证责任免除；如乙银行在约定的期限内，假设在2010年12月31日向我公司主张保证责任的，则此时保证合同的诉讼时效开始计算，假如我公司不代偿的，则乙银行应在2年内即2012年12月30日前向银行起诉我公司，否则，我公司可拒绝承担保证责任。

　　5、保证期间届满后，保证人又在催收通知书上签章的法律效力

　　根据最高院[2004]第4号司法解释，超过保证期间，保证人又在债权人催款通知书上签章确认的，一般不发生使保证人继续承担保证责任的法律效力，除非该催收通知书内容能形成新的保证合同，从而形成新的保证关系。

　　※例：中国长城资产管理公司向某公司寄出“债权转移确认通知书”，回执上格式化地写明“我企业对某某债权转让通知书中所列转让事项不持异议，借款人继续履行借款合同、担保合同或协议规定的各项义务”。被通知企业在该回执上签章确认。最高院据此认定双方形成新的保证关系。

　　（三）企业破产与保证责任

　　1、债务人破产与保证责任的承担

　　●不论债权是否到期，均视为到期（扣减未到期利息）；

　　●债权人可向保证人主张权利（一般保证人此时已丧失先诉抗辩权），也可向法院申报债权；

　　●破产程序中债权人未受清偿部分，可要求保证人承担（破产程序终结后6个月内提出）。

　　●债权人不申报债权的，负有通知债务人的义务，否则保证人在破产程序中能预先追偿的范围内免除保证责任。

　　2、保证人破产的保证责任

　　●不论债权是否到期，均视为到期（扣减未到期利息）；

　　●债权人可向债务人主张权利，也可向保证人的破产管理人申报债权（一般保证人此时已丧失先诉抗辩权），不足部分继续要求债务清偿；

　　（四）主合同变更与解除与保证人的责任

　　1、主合同变更与保证人的责任

　　（1）合同主体变更

　　●债权人变更（债权转让）

　　◇无须征得保证人同意，但应通知保证人；

　　◇保证人在原担保范围内继续承担保证责任；

　　◇约定不得转让的，不再承担保证责任。

　　●债务人变更（债务转移）

　　◇应征得保证人书面同意，未经同意，不再承担保证责任；

　　◇债务部分转让的，没有转让的部分保证人仍承担保证责任；

　　（2）合同内容变更

　　●标的物方面的变更

　　◇如对保证人责任未生产任何影响的（如贷款由票据变为现金的），保证人仍然承担保证责任；

　　◇减轻了保证人责任的，仍对变更后的合同承担保证责任；

　　◇加重了保证人的责任，在原范围内承担保证责任。

　　（3）履行期限变更

　　因履行期限变更关系到保证期间的起算点。因此，未经保证人书面同意，仍按原履行期限承担保证责任。

　　2、主合同解除与保证人的责任

　　●主合同解除的，担保人对债务人应承担的责任承担保证责任。

　　※例：如借款合同解除后，借款人应偿还借款，如保证人提供的是本息保证，保证人在该范围内承担责任。超过该范围的，不承担责任。

　　●双方另有约定的除外。

　　三、抵押的法律问题

　　（一）抵押合同与抵押权

　　1、抵押登记与抵押权的效力

　　（1）抵押合同生效与抵押权设立之间的关系

　　我国《担保法》按照抵押物的性质，来确定抵押合同与抵押权之间的关系。对法律规定必须登记的抵押物，抵押合同自登记之日开始生效。《物权法》对此作了修改，规定：

　　●抵押合同（只有符合民法规定的条件）成立即生效。

　　●抵押物登记：非生效要件，而是对抗要件。即抵押物是否登记，不影响抵押合同的效力，只是一种法定的公示方法，产生对抗第三人的效力。

　　（2）不动产抵押未登记的法律效力

　　●不动产的范围：

　　◇建筑物和其他土地附着物

　　◇建设用地使用权

　　◇以招标、拍卖、公开协商方式取得的荒地等土地承包经营权

　　◇正在建造的建筑物

　　当事人签订了抵押合同，但未办理抵押物登记的，其效力如何认定。

　　●抵押合同生效，但抵押权未设立；

　　●依合同约定的抵押物登记义务归属来确定双方责任大小，为违约责任，按照过错程度赔偿。如因登记机关的原因未办登记手续的，因我国尚未建立登记机关赔偿制度，其法律后果只能由当事人承担。

　　（3）动产抵押未登记的法律效力

　　●未登记的，不得对抗善意第三人。

　　●“善意第三人”第三的范畴：是否不知晓抵押物已抵押，并支付了对价。

　　2、几种特殊情形抵押的效力

　　（1）国有划拨土地及房屋抵押的效力

　　●依法登记并经有审批权的人民政府或土地主管部门批准；

　　●“房地一体”原则。

　　（2）在建工程抵押

　　●应办理抵押登记，抵押权自登记时设立；

　　●该登记非一般意义上的不动产抵押登记，而是“预告登记”。不是物权变动登记，而是对将来物权变动进行登记的请求权（商品房预售中常见）。效力：

　　◇未经预告登记权利人同意，处分该不动产的，不发生物权变动。

　　◇债权消灭或自能够进行不动产登记之日起3个月内未申请登记的，预告登记失效。（办理不动产物权变动、抵押登记：他项权利证）

　　（3）农村集体土地使用权抵押

　　●法律明确规定，农村集体土地使用权禁止抵押；

　　●乡镇、村企业建设用地使用权禁止单独抵押（企业厂房抵押的，一并抵押）；

　　●以招标、拍卖、公开协商方式取得“四荒”土地承包经营权可以抵押，但在实现抵押权时，未经法定程序不得改变土地性质和用途。（应先办理征地手续，将集体土地转为国有土地，再按国有划拨土地有关规定处理）

　　3、林权抵押

　　关于林权抵押问题，目前在各地开展得比较火热。但在法律层面，国家尚未出台相关法律、法规和政策，仅在担保法、森林法中作了原则性规定。各地目前制订了很多政策，比如四川省就出台了地方法规。安徽省目前尚未出台地方法规，但今年上半年，安徽省林业厅和省农行出台了一个林权抵押贷款的指导意见。综合各地林权抵押的相关规定，在办理林权抵押时应注意以下问题：

　　（1）林权抵押的范围

　　主要是森林、林木的所有权、使用权及林地使用权。

　　●可以抵押的林木：

　　◇用材林、经济林、薪炭林等商品林所有权及其范围内的林地使用权；

　　◇县级以上人民政府规划确定宜林地的林地使用权；

　　●禁止抵押的林林：

　　◇防护林、特种用途林等生态公益林；

　　◇未依法登记并取得林权证的林木。

　　（2）林权抵押时应注意的问题

　　●农村集体林权抵押的，须有村民会议2/3以上成员或代表同意抵押、流转的决议，以及乡镇政府同意的书面证明；

　　●以承包经营的林权抵押的，须有发包人乡镇政府同意的书面证明；

　　●以取得林木采伐许可证的，许可证原件应由抵押权人保存；

　　●抵押率一般为林权评估值30%，最高不得超过林权评估值的50%；

　　4、动产浮动抵押

　　●须签订书面合同，抵押权自合同生效时设立；

　　●当事人可自愿办理登记，登记机关为工商管理部门，未登记的，不得对抗善意第三人；

　　●不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人；

　　●封押，又称浮动抵押冻结，用以抵押的浮动财产因法定或约定事由而固定下来，公司经营处分担保财产的权利终止。根据《物权法196》条的规定，出现下列情形之一的，浮动抵押财产封押：

　　◇债务履行期满，债权未实现的；

　　◇抵押人被宣告破产或被撤销；

　　◇当事人约定的实现抵押权的情形；

　　◇严重影响债权实现的其他情形。

　　5、我国抵押登记中存在的问题

　　（1）登记机关

　　担保法对抵押登记的机关规定较为分散。如以无地上定着物的土地使用权登记机关为国土局，房屋为房产局，林木为县级以上林业局、交通工具为公安交管部门，企业机器设备为工商管理部门。物权法出台后对不动产的登记部门进行了统一，规定由不动产所在地登记机构办理。但具体配套的统一登记机构和办法尚未建立起来，导致现实中登记机构仍然较为混乱。

　　（2）登记机关登记名错误的赔偿责任

　　物权法只是原则性地规定了因登记错误给他人造成损害的，登记机构应承担赔偿责任，登记机构可向造成登记错误的人追偿。但缺乏明确统一的规定，操作很困难。

　　※例：

　　（3）抵押登记与抵押合同不一致的处理。

　　不动产权属证书记载的内容与不动产登记簿不一致的，除有证据证明不动产登记簿有错误外，应以不动产登记簿为准。

　　（二）抵押权与其他优权并存时的处理

　　1、抵押权并存

　　同一财产向两个以上的债权人抵押的，在拍卖、变卖抵押物所得的价款按什么顺序清偿，涉及到抵押权优先次序的确定，原则：

　　●已登记的优于未登记的；

　　●先登记的优于后登记的；

　　●均未登记的，不论设定时间先后，按同一顺序。

　　2、抵押权与工程承包人的法定抵押权

　　（1）法定抵押权

　　定义：是指当事人依据法律的规定而直接取得抵押权。《合同法》第286条规定了工程承包人的法定抵押权：在工程发包人未付工程款，承包人可通过拆价、拍卖建筑物等方式而获得优先受偿。

　　行使条件：

　　●工程已竣工验收合格；

　　●履行催告程序。未经催告不得行使，对于催告的期限，最高院《关于建设工程款优先受偿权问题的批复》规定，工程承包人行使优先权的期限为6个月，自工程竣工（合同约定的）之日起计算。

　　（2）处理原则

　　两者并存，法定抵押权优于一般抵押权。

　　3、抵押权与所有权保留并存

　　（1）所用权保留

　　指在买卖合同中，买受人虽然占有标的物，但双方在合同中约定一个条件，在该条件未成就之前，出卖人仍保留标的物所有权。待条件成就后，标的物所有权才转移。存在于：融资租赁关系中。

　　（2）处理原则

　　●先抵押，后设定所有权保留的：如抵押物已登记的，抵押权优先；未登记的，在所有保留所设定的条件成就时，所有权依法转让给受让人，买受人的权利优先。

　　●先设定所有权保留，后设定抵押的：

　　◇所有出买标的物并已实际交付后又设定抵押权的，抵押权不能对抗买受人，即买受人的期待权可对抗抵押权人的抵押权；

　　◇买受人占有标的物后设定抵押权的，若已办理抵押登记手续的，抵押权人为善意第三人，权利优先保护；若未办理，则所有权保留优先于抵押权。上述情形主要发生在两项权并存，所有权保留条件未成就，买受人无法取得标的物所有权时。若条件成就，买受人作为抵押人已取得标的物（抵押物）所有权，不存在权利冲突问题。

　　（三）抵押权的实现与灭失

　　1、抵押权的实现

　　（1）条件

　　●债务人不履行到期债务；

　　●发生当事人约定的情形的（物权法新增加的内容，赋予当事人意思自治的权利，提前约定可预见的危及债权实现的行为，当这此行为出现时，抵押权人可主张权利，并不需要债务到期不能履行时才主张自己的权利）。

　　（2）程序

　　●拆价、拍卖、变卖（当事人协商）；

　　●起诉（协商不成）；

　　●非诉程序（请求法院拍卖、变卖低押物，担保法无，物权法增加的内容）。

　　（3）抵押权行使期间

　　与主债权的诉讼时效期间一致，未在该期间内行使的，不受保护。

　　（3）强制执行公证

　　现实中，当事人为避免诉讼之累，在签订主合同及抵押合同后，将两份合同进行强制执行公证。在发生实现抵押权的情形时，债权人可凭赋予抵押合同强制执行效力的公证文书，直接向法院申请强制执行抵押物。

　　依据：

　　《民事诉讼法》218条、最高院和司法部《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》第1条；

　　应注意的问题：

　　这种方式与担保法第53条规定的“协议不成的，可向人民法院起诉”的规定有冲突，且没有出台相应的配套措施，执行起来有困难。实现操作中应注意：

　　●债权债务关系明确，担保的范围和数额明确；

　　●相关文书中须载明：“主债务人不履行或不完全履行债务的，抵押人愿接受依法强制执行”的承诺。

　　●须办理抵押物登记。未登记的，则抵押合同及对抗第三人的效力会产生争议，不符合强制执行公证对债权文书应当“债权债务关系”明确的规定。

　　（4）流质契约

　　在抵押权前实现前，尤其是在订立抵押合同时，抵押权人和抵押人约定债务履行期届满，抵押权人未受清偿时，抵押物所有权移转归债权人所有。这种约定在法律上称“流质契约”，应认定为无效。（保护抵押人，防止抵押人因一时的急迫而高价的抵押物来担保价格较低的债权，并被迫接受以抵押物充抵低价债权的后果）。

　　2、抵押权的灭失

　　（1）灭失的原因

　　●主债权消灭（清偿、抵销、免除和主债权诉讼时效届满）；

　　“主债权诉讼时效届满导致抵押权消灭”是物权法新增的规定。原担保法司法解释规定，主债权诉讼时效结束后2年内，担保物权人行使担保物权的，人民法院应予以支持。这就是说主债权诉讼时效届满并不必然导致抵押权消灭。

　　●所有人抵押权

　　所有人抵押权分为两种

　　设立的所有人抵押权：所有人为自己在自己所有的债权上设立的抵押权；

　　法定的所有人抵押权：我国担保法规定的就是后发生的所有人抵押权，是指原来是他人的抵押权，但基于法定原因（如所有权与抵押权混同），该抵押权后为所有人取得。

　　我国担保法所称的所有人抵押权一般指法定的所有人抵押权，这样规定的目的是为了保护特殊情形下所有人的利益。

　　※例：如甲公司以价值150万元的房产向银行抵押贷款100万元，并办理了抵押登记；此后，甲又向乙借款100万元，并约定以上述房产抵押，但未办理抵押登记。如银行借款先到期，甲尚欠银行75万元，与银行协商，以该房产50%产权折价偿还银行的债务，则银行与甲公司的债务关系消灭，银行既是该房产的共有人，又是抵押权人。银行的抵押权则为所有人抵押权。乙债权到期后未受清偿的只能以该房产另外50%产权的价款优先受偿，而不能以该房产全部产权主张抵押权。

　　法律规定所有人抵押权制度的目的，旨在保护抵押权的次序利益。即抵押权在先的抵押权人在代偿后，如抵押权消失，则顺序在后的抵押权人反而因顺序在前的抵押权人的清偿行为而获利，则显失公平。

　　（2）抵押物灭失后抵押权的行使

　　抵押物的灭失分为法律上的灭失（抵押物被征收等）、事实上的灭失（如房屋被焚毁）。抵押物灭失后有代位物的（保险金、赔偿金、补偿金等），抵押权人取得物上代位权，可就该代位物优先受偿。债权未到期的，可请求法院采取保全措施。

　　四、质押的法律问题

　　（一）一般规定

　　是指债务人或第三人将其动产或者权利证书移义债权占有，以其作为债务的担保的行为。质押不仅要有书面合同，而且以质物的转移占有为生效条件。分为：

　　动产质押：以占有为公示；

　　权利质押：以交付和登记为公示。

　　（二）存单质押

　　1、性质

　　属于权利质押。当事人应签订书面合同，质押合同自存单交付之日生效。对于双方未签订书面合同，但达成口头协议，且交付存单的，应认定为合同生效，质权设立。

　　2、存单的核押

　　（1）定义：是指质权人将存单质押的情况告知金融机构，并就存单的真实性向金融机构咨询，金融机构对存单的真实性予以确认，并在存单上或其他方式签章的行为。

　　（2）意义：

　　●证据效力：证明存单的真实性、有效性，开出行即便可以证明存单虚假，也因其核押行为而承担兑付义务。

　　●通知义务人的效力。经银行核押的，银行则承担下列义务：

　　◇不得再向原权利人履行（不得兑付、挂失）；

　　◇在质权行使权利的条件成就时，向质权人履行。

　　●签发银行核押后，又受理挂失并造成存款流失的，应负赔偿责任。

　　（3）存单核押的认定

　　核押一般应向银行授权部门提出，核押的内容必须包括对权利真实性的查询和该权利已质押的声明两部分，由银行签注“核押”字样等签章确认行为。否则不产生核押的法律效力。如私下找银行工作人员盖核押章的行为等。

　　（4）以未经授权的存单质押的效力

　　●善意取得的（合法、且支付相应对价），合法有效；

　　●不法占有的（偷、抢、骗等形式），无效；

　　●合法占有的（如借用的、丈夫以妻子的存单），要审查其是否构成表见代理，构成表见代理的，质押有效；

　　（5）以虚开的存单质押的效力

　　虚开的存单是指确属金融机构出具，但无实际存款或与实际存款的真实存单。根据最高院相关司法解释，以虚开的存单质押的：

　　●质押行为无效；

　　●存单持有人负赔偿责任，金融机构有过错的，承担连带责任；

　　●质权人有重大过失的（存单存在明显瑕疵、审查不严未发现的），应部分减轻金融机构的责任，金融机构承担补充赔偿责任；明知而接受的，金融机构不承担责任。

　　（6）以伪造变造的存单质押的效力

　　质押无效，由质押人承担赔偿责任，金融机构不承担责任。但对虚假存单的认定应根据最高院《关于审查存单案件若干问题的规定》确定立的“双重真实性”原则，即存款关系的真实性和存单的真实性。如存款人在金融机构存款并将款项交付给业务员，而业务员私吞存款并开具作废存单的，则存单的虚假不影响存款关系的真实性，金融机构仍应承担赔偿责任。

　　（三）票据质押

　　是指票据持有人将其持有的票据通过设质背书并将票据交付给债务人占有，债权人如届期得不到清偿，通过对设质票据行使票据权利的权利担保。汇票、本票、支票均可质押。票据质押时应注意：须有记载“质押”字样的背书。未记载质押字样的，票据质押仍然有效，但不得对抗善意第三人。

　　1、票据质权人对票据享有什么样的权利

　　●根据《票据法》第4条的规定，票据权利是指持票人向票据债务人请求支付票据金额的权利，包括付款请求权和追索权。票据质权人在实现质权时有权要求付款人支付票款，当付款人拒绝的，则有权向出质人及其前手追索。

　　●票据质押后转质或背书转让的，无效。通过背书转让获得票据的持票人可再背书转让票据权利或质押票据；而票据在质押后，票据质权人不得再行转让或质押，通过转质取得的票据当事人不享有票据权利。

　　2、审查设质票据应注意的问题

　　票据是一种金钱债权的凭证。票据分为汇票、本票、支票。而汇票又分为银行汇票和商业汇票。银行汇票、本票、支票都是见票即付的票据，设质的可能性不大。实践中一般用商业汇票来质押，而商业汇票分为银行承兑汇票和商业承兑汇票，其中银行承兑汇票信用较高，用得较多。

　　●形式审查。票据属要式证券，必须按照中国人民银行的统一规定制作，否则无效。如大、小写应一致，金额、日期、收款人等主要记载事项不得更改等，如形式上不符合要求的，票据无效。

　　●出票人记载“不得转让”的票据，不得出质。

　　●背书人记载“不得转让”的票据，原背书人的后手可以用票据质押，但原背书人只对其直接后手承担票据责任，对后手的质权人不承担票据责任（不得向原背书人追索），但票据的出票人、承兑人、原背书人的前手仍要承担票据责任。

　　而没有记载“不得转让”的票据质权人，在付款人拒绝付款后，可以向其所有的前手行使追索权，除出质人以外的前手都不得以其与直接后手的抗辩事由对抗质权人，即产生阻断抗辩的效果。

　　（四）应收账款质押

　　1、质押范围的界定

　　应收账款一般为会计学的概念，从法律上讲是指除票据、存款单、仓单等证券化债权之外的一般债权（普通债权）。这一概念涵盖的范围很广，是否所有的应收账款均可质押？一般来说可以质押的应收账款有以下特点：

　　●符合质权的三个要件：须为财产权、有让与性、可变现。对于合同约定或法律上规定不得转让的债权就不能设定质押。

　　●应为金钱之债，非金钱之债不可质押。

　　●可以是现有债权，也可以是将来债权（如收费权等）。是否所有债权均可质押？不是。行政性收费权不能质押，只有经营性收费权可质押，如公路收费权等；对于事业性收费权，如高校对学生的收费权、医院对患者的收费权等，只有其中的经营性收费，如学生公寓的收费权等，具有财产性和可让与性，可质押。

　　2、设立与公示

　　根据物权法第22条规定，以应收账款质押的，当事人应签订书面合同，质权自信贷征信机构办理出质登记时设立、生效。因此，在公示上采用书面加登记的模式。原来的行政规章规定登记机构较为混乱，如公路收费为上级交通主管部门，学生公寓的收费权为省级教育主管部门，现统一归口到信贷征信机构。

　　3、通知应收账款债务人

　　应收账款质押无须征得应由账款债务人同意，但必须通知债务人，否则对债务人不生效。

　　根据担保法司法解释第106条规定，质权人向出质人、出质债权的债务行使权利时遭到拒绝的，质权人可以起诉出质人和出质债权的债务人，也可单独起诉出质债权的债务人。

　　（五）股权质押

　　《担保法》第75条第2款规定：“依法可以转让的股份、股票可以质押”；《物权法》第223条规定，可以转让的基金份额、股权可以质押。同时，以股份、股权质押的，适用《公司法》关于股份、股权转让的的规定。

　　1、法律关于股权质押的限制性规定和生效要件

　　（1）有限责任公司股权质押

　　●限制性规定

　　《公司法》第72条规定：“股东向股东以外的人转让股权，应经其它股东过半数同意。股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意，其他股东自接到书面通知之日起30日未答复的，视为同意转让，其他股东半数以上不同意转让的，不同意的股东应当购买该转让的股权，不购买的，视为同意转让。因此，以有限责任公司的股权提供质押担保，应要求债务人及公司提供公司股东同意以相关股权设定质押担保的股东会决议，避免因股权质押违反公司法规定而无效。

　　●生效条件

　　用有限责任公司股权出质的，以质押事项记载于股东名册为生效的要件。

　　（2）股份有限公司股权质押

　　●限制性规定

　　◇股东大会召开前20日内或公司决定分配股利的基准日前5日内，不能以股份质押，否则将因不能办理登记而使质权不生效；

　　◇如果公司成立不到1年，发起人不得用其股份出质；公司董事、监事、经理用于出质的股份不得超过其所持公司股份的25%，并且在离职后半年内不得用其所持有的股份出质。

　　●生效条件

　　◇以上市公司的股份出质的，质押合同自股份出质向证券登记机构办理出质登记之日起生效；

　　◇以非上市公司的股份出质的，质押合同自股份出质记载于股东名册上生效，对于记名股票，应将出质人、质权人姓名及股票质押事项在股东名册上予以记载；对于无记名股票，应将股票号码、质权人姓名及股票质押事项在股东名册上予以记载。

　　（3）上市公司国有股权质押

　　根据《财政部关于上市公司国有股质押有关问题的通知》，上市公司国有股东授权代表单位持有的国有股只限于为本单位及其全资或控股子公司提供质押，国有股东授权代表单位用于质押的国有股数量不得超过其所持该上市公司国有股总额的50％。另外，须经国有资产管理机构审批。

　　2、程序及注意事项

　　（1）了解拟质押股份情况

　　●按上述有关规定对拟质押的股权进行审查，提交相关手续和法律文件；

　　●出质人须提供会计师事务出具的股权评估报告

　　（2）签订质押合同或背书质押

　　股份出质准用禁止流质的规定。因此，当事人在质押合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物所有权直接归质权人所有的约定。

　　五、定金、留置的法律问题

　　（一）定金

　　1、一般规定

　　●应订立书面合同，且在合同中明确约定为定金。担保法司法解释规定，当事人交付了留置金、担保金、保证金、订约金、押金或订金等，但没有约定定金性质的，不能认定为定金担保。另外，当事人虽未订立定金合同，但实际交付定金的（须由收据等票据写明为“定金”的），定金担保也成立。

　　●定金合同自定金实际交付时生效。没有按期交付定金的，定金担保合同不生效，接受定金的一方亦不能根据定金合同要求另一方支付定金。

　　●定金的数额。以不超过主合同标的额20%为限，超过的部分不能认定为定金。实际交付的定金多于（不超过20%）或少于合同约定的定金的，视为变更定金合同，以实际交付为准，但接收一方拒绝接受的，定金合同不生效。

　　2、定金的种类及处罚条件

　　定金罚则：给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；接受定金的一方不履行约定的债务的，应双倍返还定金。

　　（1）立约定金、解约定金罚则的适用条件

　　●立约定金：当事人违约不订立合同；

　　●成立定金：

　　●解约定金：当事人解除合同。

　　（2）违约定金罚则的适用条件

　　违约定金的处罚条件为“不履行约定债务”

　　●根本违约（导致合同目的不能实现）是适用违约定金的前提条件；

　　●不可抗力和意外事件不能适用定金罚则

　　●部分违约的按违约比例（未履行部分占合同约定的内容的比例）适用定金。

　　3、定金与损害赔偿金、违约金并存时的处理

　　●与损害赔偿金并存时，当损失大于定金赔偿额时，可以并用；

　　●与违约金并存时，不能并用，当事人可选择适用。

　　（二）留置

　　1、留置权的性质

　　留置是指依照法律的规定，债权人依照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行的，债权人留置该动产，以折价、拍卖、变卖等方式优先受偿。留置是法定担保方式，无须在合同中约定。但当事人可以在合同中约定不得留置，或者法律规定不得留置的财产，当事人不得留置。

　　2、留置适用的法定情形

　　对于留置在什么情况下适用，物权法与担保法作了不同规定。担保法规定，只有保管合同、运输合同、加工承揽合同中才适用留置；而物权法未作限制。按照新法优于旧法的原则，应适用物权法，即除上述三种合同关系外，不当得利、无因管理以及侵权之债均可依法留置。但除企业之间的留置外，债权人留置的动产应当与债权属同一法律关系。

　　3、留置权的行使

　　留置权不能立即行使，当事人应在合同中约定留置财产后的履行期限，债务人没有履行的方可行行；没有约定或约定不明的，应当留有2月以上的宽限期，在该宽限期内未履行方可留置。

　　同一物上设有抵押权或质权后，又被留置的，不论留置权人对此是否知情，留置权优先行使。同一物上法定登记的抵押权与质权并存时，登记的抵押权优先。

　　六、共同担保

　　当两个或两个以上的担保人对同一债权提供担保的，则会出现共同担保。共同担保分为：共同保证、共同抵（质）押、混合共同担保。

　　（一）共同保证

　　1、按份共同保证

　　根据保证人与债权人约定的保证比例或保证数额来承担保证责任。在足额保证、不足额保证的情况下，因各保证人承担的责任没有交叉，没有分歧。但如果超额共同保证，因保证人责任存在交叉部分，易发生纠纷。

　　※例：债权额为500万元，两个保证人约定各承担300万元的保证责任，此时，如按保证合同约定，债权人就有超过债权额100万元的收益，如何处理。一般情况下，由各保证人就重合的部分成立连带责任，均负有向债权人履行的责任（债权人有选择权），并可就承担的部分向另一保证人追偿。

　　2、连带共同保证

　　债权人可要求任一保证人承担保证责任，连带共同保证人内部关于承担份额的约定，不得对抗债权人。

　　（二）重复抵押与共同抵押并存