典当新闻也论中国物权法上的登记对抗主义（一）
发布时间：2014年10月28日浏览量：35来源：互联网作者： 郭志京 中国人民大学法学院 博士后研究人员
关键词:登记对抗，理论构造，第三人范围，理性基础
内容提要:登记对抗的本质是仅赋予第三人以否定（他人）物权变动的权利，而非（自己）取得物权的权利，“不登记不得对抗”规则是交易便捷与保护第三人利益相平衡的结果，对当事人具有风险提示作用，对第三人来说则是调查义务的减轻。对于其理论构造，日本的“权利外观说”有其特定的背景，与我国的立法仅在第三人主观范围上具有相同性，并不具有相同的作用机制。我国登记对抗的理论构造应当坚持第三人主张说；对于第三人的范围，日本经过否定之否定后确立的“背信恶意者排除说”有较大借鉴价值，我国第三人范围中的善意应作扩大化解释。
随着登记对抗制度在我国《物权法》中的确立，在我国既有法律框架内如何解释和适用这一制度便成为争论的问题。近年来有学者提出借鉴日本的信赖保护·权利外观说，试图构建中国式的登记对抗主义—善意＋取得（已完成登记）的登记对抗。[1]然而，在日本，信赖保护说（也谓之公信力说）的形成有其深刻的社会背景和特殊发展过程，[2]也有其存在的体系空间，这种学说在解释论上虽有一定的合理性，但无论如何也没有占据主导地位。除了与缺乏不动产登记簿公信力之理论基础和判例矛盾之外，更重要的是该学说偏离登记对抗的本意，因此这种理论构造的登记对抗主义可以谓之“异化”了的对抗主义，将这种异化的登记对抗引人中国的登记对抗解释论，从表面看似乎更加契合中国的财产权逻辑体系，但已从根本上偏离了登记对抗的重心。对于至关重要的实务问题—第三人范围，就客观方面而言，由于既有理论研究的薄弱，立法规定的空白，实践中的适用乱象丛生；就主观方面而言，我国物权法明确规定第三人必须是善意，这与法国（善意恶意不问说一恶意者排除说）[3]及日本（背信恶意者排除说）的对抗主义相比看似仅第三人范围的不同，实际上有着本质上的差别，如何理解和运用该规定成为理论和实务中的棘手问题。本文从理论构造和第三人的范围两个角度，对物权法上的登记对抗制度进行探析，以准确理解和把握我国物权法登记对抗制度的立法意蕴。
一、登记对抗制度的本意
登记对抗制度的理论构造，实际上是登记对抗效力的解释，即在理论逻辑上如何设计登记对抗制度，其核心是登记对抗的含义，即“不登记不得对抗”的含义。明确登记对抗的真正含义是衡量理论构造是否合理的前提，其含义主要包括以下四个方面。
（一）“不登记不得对抗第三人”规则的立法目的与作用机制
在任何国家，登记对抗制度都是为了弥补意思主义物权变动模式对交易安全带来的隐患。就其目的而言，一是对意思自治的尊重（法国的立法目的）；二是照顾不动产登记不健全之事实，实现交易便捷化，有限保护交易安全（日本的立法初衷）。总起来看就是尊重意思自治，实现对交易安全的有限保护。[4]实现这一目的的办法就是物权变动不以登记为要件（尊重意思自治），赋予第三人否定未登记之物权变动的权利，激励当事人在物权变动中予以登记，从而将观念中的物权变动表彰于外，以便为外界所认识，以此奠定维护交易安全的基础（对交易安全的有限保护）。[5]
（二）“不登记不得对抗第三人”规则下登记的效力
登记的对抗力在意思主义的物权变动模式下作用最为明显，因为根据意思主义的物权变动模式，物权变动的法律效果仅依据当事人的债权合同就可发生，登记并不具有形成力，而仅为表征物权（变动）的手段，经由登记，即可将物权变动公示出来。因此对于登记这一公示方法所表彰的权利状态，第三人仅能信赖“不存在与公示所表现出的权利相反的权利”。[6]可见，在登记对抗主义规则下，登记作为公示方法所为的推定乃消极而非积极的推定，即推定不存在相反的权利，而非登记的权利真实。
（三）“不登记不得对抗第三人”规则下“对抗”的含义（对第三人的效力）
登记对抗首先体现的是一种对抗力，即由于（他人）没有登记而主张他人物权没有变动，而非主张物权已经向自己发生了变动，即仅仅有否定别人物权变动而非肯定自己物权变动的权利。如果第三人要进一步主张自己的物权变动，则还需要相应的其他条件（新物权变动的条件，如取得时可能需要善意等）。例如乙在甲所有的物上设定抵押权或地役权而未登记，后甲将此物转让于丙，对丙来说仅可以主张乙在此物上没有他物权（设定抵押权或地役权）负担，而不是主张自己取得他物权。对一物二卖来说，甲先将不动产（已登记在甲名下）转让于乙未登记又转让于丙，对丙来说仅可以主张物权未向乙发生转移，而不能主张物权已经向自己发生了变动，如果有此主张则需要进一步条件（新物权变动的条件）的满足。
由此可见，登记对抗本身并不包含（新）物权变动，仅仅是为可能的新物权变动创造条件，但如果不仔细区分，往往会将二者混为一谈，很容易把登记对抗与第三人（新）物权取得直接等同起来，从而需要寻找第三人取得物权的根据，这就是日本关于登记对抗理论构造的学说中往往费尽心思解释第二转让何以成为可能的原因。[7]既然物权取得是属于主张没有对抗力之后的另一个可能的问题，故登记对抗的理论构成不必要说明第三人取得物权的根据（因为不一定有此问题，即使有也是另一个问题）。[8]登记对抗与对登记的信赖没有关系，因为登记对抗不是事实而是法律规则，即只要不登记，就不能对抗第三人，反过来第三人就可以主张物权没有变动，第三人这么做实际上是在否定不登记的物权变动之存在，而不是相信登记的物权真实。这样看来，将登记对抗限于仅仅赋予第三人以“否定权”，实现将其与第三人物权之取得相分离是登记对抗理论获得突破的关键，不承认这一点，关于登记对抗的理论研究就始终局限于既有的思维模式而不可能取得实质性进展。
（四）“不登记不得对抗第三人”规则下“善意”、“恶意”的含义
第三人的范围和条件是理解登记对抗的核心，几乎所有的争论都与此有关，其中争论最大的是对“善意恶意”的理解。按照前述理解，登记对抗下第三人有否定未登记物权变动的权利，那么其不知道当事人之间的物权变动当然是善意，知道当事人之间的交易却不一定是恶意。因为第三人行使“否定权”的目的是保护自己的权利，针对的对象是与此相关的物权变动（未登记的物权变动，尤其是物权的设定）。虽然恶意与“明知”有关，因而往往被等同起来，但明知不一定是恶意。[9]即使主张恶意者排除说的日本学者富井也认为，虽知第一重买卖的存在，而只是先登记的话应不为欺诈。这个看似矛盾的主张实际上并不冲突。此处的欺诈乃当时法国判例通说Fraude之意，与“知”是有区别的。[10]这就是说，在登记对抗的语境下，单纯的明知只要不是欺诈，则不为恶意，否则社会生活中的正当竞争无从谈起，而如果第三人欺诈或者背信恶意，其之所以不为第三人不是登记对抗制度本身的要求（即不是因为恶意），而是诚实信用原则等否定的结果。[11]
因此，从各方面看，登记对抗之下实际上没有必要也很难严格区分善意恶意，这就是法国、日本为什么在很长的一段时间均盛行善意恶意不问说，背信恶意者排除说（不排除一般恶意者）经过否定之否定最终在日本确立的原因。为了保证公平和登记对抗制度的顺利推行，对第三人限制实际上是从欺诈和背信恶意的角度“绕道而行”，我妻荣教授也认为确立该判决基准（认定恶意）将比认定背信的恶意人更加困难，倒不如通过认定背信的恶意人而引导出妥当的结论。[12]因此要理解登记对抗之下的善意恶意，就必须在对登记对抗本身含义的准确理解下进行，否则套用一般的善意恶意之含义就会带来一系列误解。
从以上登记对抗含义的四个角度看，登记对抗不过是登记缺乏公信力的情况下，通过赋予第三人否定物权变动权的方式，有限维护交易安全的一种规则。第三人行使否定权的依据不是对登记簿真实性的信赖，而是法律的拟制—未登记的物权变动对第三人无效。
二、日本登记对抗主义各理论构造的分类与评析
登记对抗制度来源于法国，登记对抗主义与法国的物权变动模式和财产权体系契合程度较高，因而没有出现体系结构上的重大矛盾以及学理、适用上的激烈争论。但是，此制度引入本法后，日本总体上的财产权体系产生较大冲突，[13]在理论和实务上日本对此制度的探讨最为彻底和深刻。我国引进这一制度与日本最为相似，借鉴价值最大，因此日本关于登记对抗理论构造的判例、学说可作参照。
关于登记对抗的理论构造，在日本有各种学说，纵观这些观点，可以分成两大阵营。[14]第一阵营是以物权变动未登记对第三人的效力（对抗力）为中心而展开对登记对抗的解释，如债权效果说、相对无效说、不完全物权变动说、第三人主张说、制裁失权说均属于这一阵营，其中以第三人主张说，特别是否认权说最具代表性。第二阵营是以第三人取得物权的根据为中心（相信原登记的真实）展开，信赖保护说（公信力说）属于这一阵营，其中以权利外观说为代表。简单来说，第一阵营的核心是物权变动未登记的效力，第二阵营的核心是原登记的真实存在，这看似一个问题的两个方面，即既然没有变动登记，则原登记必然存在，第三人相信变动未登记（即原登记未变）与相信原登记真实存在没有区别，这正是登记对抗走人死胡同的思维进路，也是信赖保护说的逻辑依据。
在日本关于登记对抗的各种理论中，从登记对抗的本意出发，真正有对比价值的不过是第三人主张说和权利外观说。虽然观点众多，但日本学说和判例主要倾向于不完全物权变动说[15]和第三人主张说。由于不完全物权变动说首先与日本财产权体制发生了冲突，[16]因而遭遇到体系解释上的巨大障碍，但源于其倡导者我妻荣教授在日本民法学界的地位和其在某些方面的解释力，该学说得以有巨大影响力，但终究难以持久。剩下的第三人主张说既符合登记对抗的本意又在解释上存在较少的障碍，因此成为日本最持久的学说。根据此学说，所谓不得对抗，并非不发生效力，而系指未经登记之物权变动，在当事人间业已完全有效成立，在对第三人之关系上，亦非绝对无效，仅为该当事人不得对第三人主张物权变动之效力而已。
而信赖保护说特别是权利外观说[17]作为一种后期的学说，是在日本民法第94条第1款类推适用的权利外观、公信力理论背景下移植于第177条或者统一解释此两条的产物（后文详述），与登记对抗的本意存在较大的差别。其原因表现在：
首先，信赖保护说中的权利外观说实际上是保护第三人取得利益的共同根据，其与权利公示和权利虚像紧密相关，有权利公示不可避免就存在权利虚像，如何处理权利虚像与实像的效力是法律面临的难题。为了交易的效率和安全，现代法律总是有条件地维护虚像的效力，权利外观理论就是视虚为实，即法律拟制从虚像处取得的权利如同从实际的物权状态中取得具有相同的效果，其具有同时保护交易效率和安全的双重功能。因此，权利外观理论是所有保护第三人信赖利益的总根据，用来解释各个具体制度（登记对抗、善意取得、不动产登记簿公信力等）当然没有问题，但却不能将这些具体制度加以区分，因为各个具体制度都有其特殊作用机制，因而也必有相应根据和理论构造。
其次，更为重要的是，由于信赖保护·权利外观说的核心是解释第三人如何取得物权，这恰好偏离了登记对抗的重心，因为如前所述，登记对抗本身并不包含第三人的物权变动，因此仅需要说明第三人行使否定权的根据，而不需要说明第三人取得物权的理由。第三人行使否定权的根据既不是第三人的善意，也不是其对登记簿的信赖，而是法律的拟制性规定，即“不登记不得对抗第三人”是一种法律规则，没有登记是一种事实，只要第三人主张就能成立，不存在第三人信赖登记（真实）的问题。这也是对抗主义最适用于他物权而非所有权变动的原因，其在法国的起源和中心—抵押权登记对抗主义也说明了这一点，罗马法、法国法均如此。[18]
最后，最为关键的是，权利外观理论的作用机制在于第三人信赖（原）登记的真实而非“不登记不得对抗”的事实，因为该说认为，第二买受人与出卖人之合同所以有效且能在此基础上完成登记取得不动产的所有权，是基于对（出卖人）登记（名义）之信任而非（第一买受人）登记的欠缺，这与采用登记对抗制度的作用机制和背景相去甚远。而且该说以登记具有公信力为前提条件，实际上任何国家采用登记对抗制度都是登记制度极不健全或者物权变动实行意思主义致登记簿无公信力[19]之下有限保护交易安全的无奈之举。如果登记有足够的公信力，直接运用登记簿的公信力制度保护交易安全而无登记对抗适用的余地。
日本的信赖保护说的提出，有其深刻的社会历史背景，主要表现在两方面：一是日本的登记制度发生了变化。当初采登记对抗主义，系因当时商品经济尚不发达，登记簿亦没有取得社会信赖。而在当今的日本社会，登记簿在不动产物权变动中已经具有举足轻重的作用，日本国民也已适应了买卖不动产应该登记的交易习惯。日本通说虽然在理论上并末承认登记簿的公信力，但在实践中确实赋予了登记簿相当程度的信赖，[20]这为信赖保护权利外观说的提出提供了条件和动力。二是商品经济发达，交易频繁引发对第三人全面保护的紧迫要求，这为信赖保护权利外观说的提出提供了现实土壤。特别是对因错误登记等而形成权利外观的情况下，如何调整原权利人与第三人之间的关系成为重大命题，而既有的登记对抗规则显然无能为力，权利外观理论成为时代的要求，于是出现了第94条第2款类推适用的所谓公信力说（实为当事人在形成外观的情况下，保护信赖第三人的一种制度），在其与第177条的关系在当时还没有严格界分的情况下，反映到理论上便有将这种公信力说运用于解释第177条的思维惯性。更有甚者，企图运用统一的公信力说解释两个法条，于是信赖保护权利外观说应运而生。就体系背景而言，日本法没有直接规定善意取得和不动产登记簿公信力制度，虽然后来有第94条第2款的类推适用，但并没有直接解决真实权利人与第三人之间关系的制度，因此第94条第2款在有限的范围内类推适用的同时，通过解释第177条，从而将其也适用于解决登记不真实情况下第三人的保护，便成为一条可行之路。于是能够贯通两种制度的一体化的解释论在这种背景下横空出世也属自然。
这样看来，虽然信赖保护说从根本上偏离了登记对抗的重心，但在日本成为一种学说是有其特定的社会背景的，由于日本在不动产上没有登记簿公信力制度和善意取得制度，不存在体系强制方面的障碍，因而该学说在日本也是可行的，原因是实质理性基础已变，形式理性许可。但是，日本所谓的信赖保护说，尤其是其中的权利外观说实际上是在时代对不动产物权变动交易安全强烈要求下，登记对抗不能满足此需要而又没有登记簿公信力和善意取得制度之下对登记对抗制度脱胎换骨的改造，实际上已经成为一个与登记簿公信力和善意取得制度相类似，有登记对抗之名却没有其实的新制度。
由此可见，从逻辑上看，如果要坚守登记对抗的本意，只能从前述“第一阵营”中去寻找登记对抗的理论根据，其中的代表—“第三人主张说”无疑是解释其理论构造的恰当学说，其在日本成为总体上占主导地位的学说也证明了这一点。但是登记对抗又是一种法律规则，必有其存在的特定背景，与特定社会实际相契合、与既定的体系相协调的登记对抗规则即使并不完全符合登记对抗的本意，也是解释该特定登记对抗规则的可行理论。因此，偏离了登记对抗本意的信赖保护说虽然是异化的登记对抗主义，其在日本的提出有其特定的原因，也有其合理性，但是不是适用于我国的物权法还需要考察我国的特定形式理性和实质理性基础等其他的因素。
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