典当新闻论最高额抵押权的效力范围
发布时间：2014年09月02日浏览量：139来源：吴春林作者：
【正文】
一、效力范围
《物权法》第四编“担保物权”第十五章“一般规定”第一百七十三条规定：“担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。”由此可见，如果最高额抵押合同中对最高额抵押权的效力范围有约定，从其约定；没有约定的，最高额抵押权的效力范围包括主债权（本金）及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。
二、最高限额的认定标准
确定最高额抵押权的效力范围，关键在于确定最高额抵押权的最高限额的认定标准。关于最高额抵押权的最高限额的认定标准，《物权法》没有作出明确规定，各国立法、理论及实务中主要存在两种不同的观点，即本金最高限额说和债权最高限额说。前者认为，最高限额指本金，至于本金所生的利息、迟延利息、违约金等，本为抵押效力所及，应不受最高限额的限制；后者认为，最高限额是指本金、利息、迟延利息以及违约金的合计最高金额，如果超过此金额，则无优先受偿权。可见，持本金最高限额说，最高额抵押权所担保的债权数额与最高额抵押权的最高限额是两个不同的概念；持债权最高限额说，最高额抵押权所担保的债权数额与最高额抵押权的最高限额是同一的概念。具体地说，采本金最高限额说，最高额抵押权的最高限额不是抵押人最高额抵押权所担保的债权数额，而仅指本金部分，最高额抵押权所担保的债权数额包括本金及利息等附随债权，因此，“最高限额”仅是“最高额抵押权所担保的债权数额”的构成部分，是对实际发生的本金债权的限制性规定，超过该“最高限额”的本金债权及其附随债权不属于抵押权所担保的债权范围；而采债权最高限额说，则最高额抵押权的最高限额指最高额抵押权所担保的债权额，包括本金及利息等附随债权，换句话说，“最高限额”就是债权人行使抵押权的数额范围。采本金最高限额说，由于最高限额仅指本金，此时，“最高额抵押权所担保的债权数额”与“最高额抵押权的最高限额”是两个不同的概念，“最高额抵押权所担保的债权额”不仅包括“最高额抵押权的最高限额”，还包括利息等附随债权；采债权最高限额说，“最高额抵押权所担保的债权数额”即为“最高额抵押权的最高限额”，“最高额抵押权所担保的债权数额”与“最高额抵押权的最高限额”两个概念的范围是一致的，是同一的概念。
有学者认为：“最高额抵押权所担保的债权是否仅以原本为限？理论上有不同的看法。”“最高额抵押权所担保的债权是否仅以原本为限，理论和实践上有不同的观点。”本人认为，上述观点混淆了“最高额抵押权所担保的债权范围”和“最高额抵押权的最高限额”两个概念，将“最高额抵押权所担保的债权范围”等同于“最高额抵押权的最高限额”。“最高额抵押权所担保的债权是否仅以原本为限”是一个伪问题，因为不管采本金最高限额说还是债权最高限额说，最高额抵押权所担保的债权范围都不仅指本金，还包括利息等附随债权，只是确定“最高限额”的标准不同，从而导致“最高额抵押权所担保的债权数额”不同而已。实际上，正确的问题应该是：“最高额抵押权的最高限额是否仅以原本为限？”
“关于最高限额之约定额度，究应采债权最高限额或本金最高限额，甚有争论，实务上系采本金最高限额说。”《德国民法典》第1190条规定：“债权附有利息者，利息应计入最高额。”《日本民法典》第398条之三规定：“最高额抵押权人可就已确定的原本、利息及其他定期金以及因债务不履行而产生的损害赔偿的全部，以最高额为限度，行使其最高额抵押权。”可见德国、日本采债权最高限额说，但又有所区别，德国最高限额包括本金和利息两部分，日本则包括原本、利息及其他定期金以及因债务不履行而产生的损害赔偿的全部。《物权法》就该问题没有明确规定，理论和实践上对最高限额是否以本金为限的争论也一直存在。《司法解释》第八十三条第二款“抵押权人实现最高额抵押权时，如果实际发生的债权余额高于最高限额的，以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿的效力；如果实际发生的债权余额低于最高限额的，以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿”的规定，引入了“债权余额”的概念，然而，“债权余额”通常存在本金的余额、本金加上利息的余额和本金加上所有附随债权的余额等不同的理解，这样，《司法解释》第八十三条第二款规定并不能有效解决上述问题。
区分最高额抵押权所担保的债权数额和最高限额，以及采本金最高限额说还是债权最高限额说，对实现最高额抵押权具有重要的意义。举例说明。甲、乙设定最高额抵押权，约定最高限额500万元，实现最高额抵押权时本金480万元，利息50万元，实现抵押权的费用5万元。不管采本金最高限额说还是债权最高限额说，最高额抵押权的效力范围不变，仍然是本金及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用，只是实现债权时就抵押物行使优先受偿权的程度会有所不同：采本金最高限额说，因本金不超过500万元，最高额抵押权所担保的效力就及于所担保的债权范围内所有债权，即本金、利息、实现抵押权的费用之和535万元，债权人的全部债权能得到圆满实现；采债权最高限额说，由于总债权超过500万元，则最高额抵押权所担保的效力只能及于所担保的债权范围内部分债权，以500万元为限，就抵押物优先受偿，超过的35万元部分债权则不能就抵押物优先受偿。
本人持本金最高限额说，主要理由如下：
（一）法理分析
最高额抵押权的不确定性，是相对于普通抵押权的确定性而言的。普通抵押权的确定性，是指其本金确定，普通抵押权设定时，利息、损害赔偿、实现债权的费用等也是不确定的。最高额抵押权的不确定性，比较而言，也应当是指本金的不确定。设定最高限额的目的，是基于最高额抵押权的本金的不确定性，以为抵押人、抵押权人评价其交易风险提供一个确定的预期，从而合理实施抵押行为。如普通抵押权一样，利息等附随债权尽管事先不能确定，但都是基于本金产生的，其发生在抵押人、抵押权人的预期之内。因此，比照普通抵押权，最高额抵押权的确定，也应当是本金的确定。
通说认为，决算的目的，是要确定最高额抵押权所担保的债权最高限额。如果采债权最高限额说，最高额抵押权的最高限额指的是最高额抵押权所担保的债权数额，由于决算时利息等附随债权并不确定，因此根本不可能确定最高额抵押权所担保的债权数额，也无法确定实际发生的本金是否能全部获得担保，最高额抵押权所担保的债权数额只有到实现债权时才能确定，也就是说，实际发生的债权是否突破最高限额，只有到实现债权时才能确定。这样，决算时唯一能确定的只是本金的范围，在这个范围内发生的本金才有可能获得担保，但并不是一定都能获得担保，其只有到实现债权时才能确定。采本金最高限额说，最高额抵押权的最高限额指的是本金，决算期届至，本金不再发生，最高额抵押权所担保的最高限额随之确定。因此，比照普通抵押权，“最高限额”也应当是指本金的限额。
（二）实证法分析
《物权法》第二百零三条规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。”该条中“债权”指一定的期间，即决算期届至前发生的债权，应当理解为本金，因为利息等附随债权往往在此之后发生，特别是实现抵押权的费用，在实现抵押权时才会发生，因此，该处“债权”显然不应当包括利息等附随债权。《司法解释》第八十三条第一款规定：“最高额抵押权所担保的不特定债权，在特定后，债权已届清偿期的，最高额抵押权人可以根据普通抵押权的规定行使其抵押权。”该条中“债权”也应当是指本金，因为：该条“特定”，指的是决算期届至，债权由不特定变为特定，如上述理由，决算期届至能确定的只能为本金，利息等附随债权并不能确定。而且“债权已届清偿期的”的表述，此处“债权”显然也应当是指本金，因为清偿期是指本金的清偿期，利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用属本金的附随债权，不存在清偿期的问题；“实现债权的费用”的表述，也表明“债权”指的是本金，因为“实现债权的费用”本身是一项债权，作为最高额抵押权所担保的所有债权的组成部分。因此，根据《物权法》及《司法解释》相关规定，最高额抵押权的最高限额应当理解为本金的最高限额，而不是所担保的债权数额。
（三）实践分析
实践中，在设定最高额抵押权时，抵押权人当然以为所有债权（包括本金和附随债权）全面、充分设定担保为目的，债权人不管设定什么类型的担保权，在这一点上目的应该是一致的。“日本法上有采本金最高限额者认为，债务人必须支付债务的全部金额，因此，在抵押物为债务人所有且没有后位抵押权以及一般债权的情况下，可以超越最高额受偿。”在设定最高额抵押权时，由于附随债权无法确定，如果采债权最高限额说，最高额抵押权的最高限额为本金和附随债权，在约定的最高限额下，抵押权人并不能确定哪些债权能获得担保（实现债权时才能确定，之前债权人并没有一个确定的预期）。因此，为了其所有债权能获得全面、充分担保，往往会过于严格地控制本金的数额，以避免本金加上附随债权突破最高限额，因为，即时抵押物的权利价值再高，如果最后的债权额超过设定的最高限额，则超过的部分债权也不能获得担保。比如，抵押人与抵押权人设定的最高额抵押权的最高限额为1000万元，抵押物权利价值2000万元，本金为900万元，利息为100万元，实现债权的费用为20万元，采债权最高限额说，尽管抵押物价值远远超过债权数额，然而超过最高限额1000万元的部分债权（20万元）不能获得担保，不能就抵押物优先受偿。而且，在设定最高额抵押权时，利息等附随债权到底会发生多少，往往受利息政策、实现债权的时间、抵押物变卖的市场价格以及变卖方式等因素影响，抵押权人并不能准确地预算。因此，抵押权人为了为避免上例不利情况的出现，往往会将本金额度控制在一个较低的水平，如上例，尽管抵押物权利价值为2000万元，由于最高限额为1000万元，抵押权人可能将主债权控制在600万元，甚至是500万元以下，这样对抵押人非常不利：其一，抵押人提供了很高价值的抵押物，却不能获得相应的资金；其二，最后抵押人到底能获得多少资金，主动权控制在抵押权人手中，抵押人无从把握，从而可能会打乱其资金需求计划，也就是说，抵押人在签订最高额抵押权合同时，并不能确定自己最终可以从抵押权人处获得多少资金。而采本金最高限额说就能避免上述弊端。因为此情况下只要债权本金不超过1000万元，就是抵押权人的确定预期，因此债权人不会去压低本金的数额，而且基于合同约定也不能去压低本金的数额；对抵押人而言，由于最高限额1000万元指的是本金，根据抵押合同约定，抵押人在最高限额内有权要求抵押权人提供资金，抵押权人有义务提供，从而抵押人可以对能获得的资金数额有一个确定的预期，以满足其资金需求计划。至于利息等附随债权，本是抵押权效力所及，抵押人、抵押权人在设定抵押时，均会一并予以考虑（银行一般是通过按抵押物权利价值的一定比例来确定发放贷款的本金，抵押物权利价值的剩余部分即为附随债权所预留），也有一个相对确定的预期，在这一点上同普通抵押权无异。
三、效力范围再认识
有学者认为，最高额抵押权所担保的债权范围应当包括主债权（原本）及利息、违约金和损害赔偿金，但实现抵押权的费用不得算入最高额，而应在抵押物的拍卖、变卖所得价金中扣除。这是保护抵押权人利益所必须的。因为，实现抵押权的费用系基于抵押关系而产生的，自应列入抵押权担保的范围之内。但如果将此费用算入最高额，就会增加抵押权所担保的债权额，而一旦这一债权额超过最高额时，就会损害抵押权人的利益。该论述前部分将“最高额抵押权所担保的债权”与“最高额”视为同一概念，后部分又将之区分为两个不同的概念，而且前部分将实现债权的费用排除出最高额抵押权的效力范围，通过优先权予以救济，而后部分又认为“实现抵押权的费用系基于抵押关系而产生的，自应列入抵押权担保的范围之内”，只是考虑可能损害抵押权人利益，才将之从最高额扣除，通过优先权予以救济，显然前后互相矛盾。
有学者认为：“惟实现最高额抵押权的费用不得算入最高额，而应在抵押物拍卖、变卖所得价金中扣除。”因为：“如将此费用算入最高额，就会增加抵押权所担保的债权额，而这一债权额超过最高额时，就会损害抵押权人的利益。”显然，该观点的前提是采债权最高限额说，从保护抵押权人的利益出发，将实现债权的费用排除出最高限额和担保范围，通过优先权予以救济。本人认为，在采债权最高限额说前提下，如前所述，由于最高额抵押权所担保的债权数额与最高额抵押权的最高限额是同一概念，如将实现债权的费用排除出最高限额，就等同于将其排除出抵押权效力范围，这样债权人就抵押物优先受偿的最大债权数额为最高限额和实现债权的费用之和（债权人可通过同时行使抵押权和优先权获得救济），因此，将实现债权的费用通过优先权予以保障，对保障债权人的利益，不失为一种合理的技术安排。但该安排是与《物权法》第一百七十三条规定相冲突的，从这一点也可以推论不应采债权最高限额说。而在本金最高限额说前提下，则不存在此问题，实现债权的费用当然属于抵押担保的范围，与《物权法》第一百七十三条规定一致，因此，从这一点上看，最高额抵押权的最高限额应采本金最高限额说。
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