典当新闻浅谈对建工程抵押权登记的理解与适用
发布时间：2014年07月30日浏览量：119来源：辽宁典当网作者：
一、在建工程抵押的概念与特征
《物权法》第180条第1款规定，债务人或者第三人有权处分的正在建造的建筑物可以抵押。所谓正在建造的建筑物，显然是与已经建造完毕的建筑物相对应的概念。本来这种“正在建造的建筑物”因尚未完成，不属于具有特定性的独立物，无法成为物权的客体，不能买卖，更不能进行抵押。但是，随着现代社会经济的发展，出于融资便利的需要，实践中出现了以正在建造的建筑物设定抵押，以获得融资的情形。依据我国法律法规，以正在建造的建筑物设定抵押权的情形有两种：其一，在建工程抵押;其二，预购商品房抵押。这两类抵押都属于以正在建造的建筑物设定抵押的情形，无非后者是预售的商品房，抵押人是购房人;而前者是既包括预售的商品房也包括非商品房的建筑物，而抵押人是在建工程的所有人。
建设部《城市房地产抵押管理办法》(下称《办法》)对这两种抵押的概念都做出了明确的规定：预售商品房抵押，是指购房人在支付首期规定的房款后，由贷款银行代其支付其余的购房款，将所购预售商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为;在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。
我们认为，从《物权法》的规定来看，《办法》的上述界定是不完整的。首先，抵押是一种民事活动，《物权法》并未限制抵押权人的范围，但是《办法》将这两种抵押的权利人都限制在贷款银行显然是不妥当的。相反，依据《物权法》第171条规定：“债权人在借贷、买卖等民事活动中，为保障实现其债权，需要担保的，可以依照本法和其他法律的规定设立担保物权。”因此，无论是预购商品房抵押，还是在建工程抵押，抵押人有权以预购商品房或在建工程设定抵押权，据以担保一切因借贷、买卖等民事活动而发生的债权。其次，在建工程既然属于《物权法》第180条规定的正在建造的建筑物，那么当事人不仅能够以在建工程设定一般抵押权，还可以设定最高额抵押权。因为《物权法》第207条明确规定：“最高额抵押权除适用本节规定外，适用本章第一节一般抵押权的规定。”
因此，我们认为，在建工程抵押是指为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移在建工程的占有，将其通过合法方式取得的建设用地使用权连同其上在建工程的投入资产抵押给债权人，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿的一种担保物权。由此可见，在建工程抵押权最大的特征不在于抵押权人的特殊性，也不在于抵押担保目的的特殊性，而是在于抵押财产的特殊性。申言之，在建工程抵押权中的抵押财产不是已经建成的建筑物，而是正在建造的建筑物，当然由于《物权法》第182条第l款明确规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。”所以在建工程占用范围内的建设用地使用权也一并作为抵押财产。也正是由于在建工程抵押权中的抵押财产比较特殊，它是没有办理所有权初始登记的正在建造的建筑物，不可能如同已经办理所有权初始登记的房屋那样办理抵押权登记，因此房屋登记机构不能给抵押权人发放房屋他项权证书，而只能发放在建工程抵押权登记证明。
二、在建工程抵押与建设用地使用权抵押、商品房预售等之间的关系
(一)建设用地使用权抵押与在建工程抵押的关系
《物权法》第143条规定：“建设用地使用权人有权将建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押，但法律另有规定的除外。”第180条第1款规定，债务人或者第三人有权处分的建设用地使用权可以抵押。所谓“法律另有规定的除外”是指，依据我国《城市房地产管理法》第40条的规定，以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时，有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。此外，《城市房地产管理法》第51条规定：“设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿。”此外，依据《最高人民法院关于转发国土资源部<关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知>的通知》规定：“以国有划拨土地使用权为标的物设定抵押，土地行政管理部门依法办理抵押登记手续，即视同已经具有审批权限的土地行政管理部门批准，不必再另行办理土地使用权抵押的审批手续。”
温馨提示：如需业务、风险在线讨论，辽宁省内典当企业请加入辽宁省典当协会会员群（133649286），外省典当企业可加入典当精英超级群（52233943），加入时请注名典当行全称与真实姓名。
温馨提示：如需业务、风险在线讨论，辽宁省内典当企业请加入辽宁省典当协会会员群（133649286），外省典当企业可加入典当精英超级群（52233943），加入时请注名典当行全称与真实姓名。
