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动产抵押制度中的登记——对《物权法》第188条的解释

发布时间：2014年07月29日浏览量：101来源：江西法院网作者：温小霞

　　一、概述

　　随着《物权法》的颁布实施，在学说上关于是否设立动产抵押制度的争议，终于尘埃落定。抵押权素有“担保之王”之美誉。当代担保物权的发展的重心在于动产担保（1），而动产抵押起来越受到世界各国的广泛认同，其原因在于：一是动产种类的增加和价值的提高。传统民法上的动产担保仅设立质权，以由债权人占有标的物为要件来获得融资，其缺点是不能使债务人对担保物享有使用收益的权能，且增加债权人对担保物的保管责任，不利于工商企业和农业的生产经营，对双方当事人均为不利；二是为了经济的迅速发展融通资金的迫切需要。为了在实务上解决在不占有标的物的前提下进行担保融资，充分发挥动产的担保和用益的职能，使越来越多的动产成为担保物的主要内容，创设动产抵押权确有必要。故我国借鉴了发达国家的立法经验，规定了动产抵押制度。

　　动产抵押具体表现为普通动产抵押和动产浮动抵押（2），本文讨论的动产抵押，一般是指普通的动产抵押，即物权法第188条（本文引用的法律条文未经特别说明者均指我国《物权法》中的条文），即“以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。”

　　二、关于动产抵押的登记

　　（一）登记模式

　　登记本来是作为不动产物权变动的重要公示方法以及生效要件，动产物权变动的公示方法及生效要件为交付，那么第188条规定的动产物权变动“未经登记，不得对抗善意第三人”（3），其中“登记”是指何而言？与第9条规定的“登记”性质相同吗？

　　早在罗马法时期，不动产和动产的分类就已经确立，并在转让、公示等方面建立了不同的登记程序。（4）在现代社会中，动产和不动产在物理性质上的差别增大，二者代表的价值也不相同，交易性就更不能有可比性。故第9条规定不动产物权变动（如抵押）以登记为公示方法和生效要件，第23条规定动产物权变动以“交付”，即移转占有为公示方法和生效要件。更有甚者，第188条中的动产抵押权变动采取了“意思主义”的立场（5），无须交付，如果象不动产一样以登记作为动产抵押权变动的公示方式，则会严重妨碍动产流通性强的便利性，增加交易成本，不符合现实生活的要求。例如，不动产抵押权属于不动产物权，动产抵押权属动产物权，所以在物权上进行变动登记时，我们不能无视二者的本质区别（6）。动产买卖系日常重要之事情，其种类、数量繁多，交易频繁。要求交易人经常查阅登记簿，不仅耗神费力，同时考虑到动产必须抵押的交易成本，采登记要件主义，一般交易也必然因此深受阻碍。因此，第188条中的“登记”性质应当仅指登记之对抗性，不包括公示性，即只要当事人之间就设立动产抵押权的意思表示一致即可成立抵押权，如未经登记，且仅在当事人之间产生法律效力，不能对抗善意第三人，这就是学说上所谓的登记对抗主义模式。

　　关于动产抵押的登记模式，就各国（地区）立法例来看，为了圆满解决该制度因欠缺公示性而可能引起的利益冲突，从法律技术上观察，解决的方式有：1、意思成立主义。2、书面成立主义。3、登记成立主义。4、意思成立——登记对抗主义。5、书面成立——登记对抗主义。

　　通说认为动产抵押权的登记模式应采用书面成立、登记对抗主义，因为明确规定书面形式，目的在于使法律关系趋于明确和防止欺诈，采登记对抗主义的理由在于保护善意第三人的利益和维持交易的便捷，以及我国有关法律规定某些交通运输工具的抵押采用登记对抗制度，如《海商法》第13条和《民用航空法》第16条“设定船舶（民用航空器）抵押权……未经登记的，不得对抗第三人”的规定。（7）。不过，由于第185条第1款已明确规定设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同，故对登记模式直接称为“登记对抗主义”则更为简明，不会与“意思成立、登记对抗主义”模式相混淆（8）。

　　需要注意的是，《担保法》第42条规定部分动产采登记要件主义，即在船舶、飞行器、汽车等运输交通工具、企业设备和其他动产上设定抵押的，按照该法第41条规定必须登记，不登记的，抵押权不成立，而物权法对上述动产抵押（不包括其他动产）采登记对抗主义。在二者发生冲突时，依照物权法第178条的规定，应适用物权法。

　　（二）登记机关

　　关于登记机关，各国（地区）规定不一，有的由行政机关负责不动产登记事务，如日本、美国、我国台湾地区，有的则是地方法院的土地登记局，如德国。我国物权法并没有对登记机构作出规定，只规定国家对不动产实行统一登记制度，但有关主管机关、登记程序等问题还有待于将来的法律、行政法规规定（第10条第2款）。关于动产抵押的登记机构，根据《担保法》第42条、条43条及《物权法》第178条、第189条的规定，因抵押财产的类别不同而不同：

　　1、林木抵押的，登记机关为林木主管部门（县级以上）。

　　2、船舶、航空器、机动车等“注册动产”（9）抵押的，登记机关为交通运输工具的登记部门（以正在建造的船舶、航空器抵押的，亦同）。

　　3、企业、个体工商户、农业生产经营者以其动产抵押的，登记机关为抵押人住所地的工商行政管理部门。

　　4、其他财产抵押的，登记机关为抵押人所在地的公证部门（10）。

　　一般而言，抵押登记的程序可分为申请、审查、登记（发证）三个阶段（11）。

　　（三）登记的内容

　　抵押登记是抵押法律关系的登记，并非仅指抵押物的登记。抵押登记的内容必须是对抵押法律关系的当事人、抵押担保的的债权及抵押物等各种事项的登记（12）。本文只探讨动产抵押的标的物，在此仅附带提及，促请注意而已。

　　动产抵押系以动产为标的物，但并非所有的动产皆可以作为动产抵押的标的物。第180条第1款第4项、第5项规定“生产设备、原材料、半成品、产品”和“正在建造的船舶、航空器”以及第6项“交通运输工具”等皆属于动产范畴，按第188条的规定属于动产抵押的标的物。正如前文所述，动产抵押尚包括动产浮动抵押，因此，对现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品的动产可以作为动产抵押的标的物（第189条第1款）。

　　需要指出的是，《物权法》第184条第3项和《担保法》第37条第3项只是禁止以教育设施、医疗卫生设施以及其他社会公共设备设立抵押，但并不禁止以这些设施之外财产为了自身债务进行抵押，如《担保法解释》第53条规定：“学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体，以其教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施以外的财产为自身债务设定抵押的，人民法院可以认定抵押有效。”还有学者认为将医疗器材作动产抵押仍占有使用，既可融通资金，并保有所有权，对医疗机构有益，并无不利，应值赞同。（13）

　　三、登记的基本理论

　　（一）善意第三人的意义及范围

　　如何理解动产抵押中未经登记不得对抗的善意第三人？依登记对抗规则，抵押权设立的效力除非登记，否则不得对抗抵押人和抵押权人之外的善意第三人。对于第三人范围的界定问题，为了便于说明，试举一例：甲向乙借款，以动产提供抵押，未向主管部门登记，但经公证载明届期不清偿，可以给予强制执行。嗣后，乙在甲债务到期不履行的情形下，以公证债权文书为执行名义申请对该动产强制执行，执行程序中有他债权人丙参与分配，乙主张有优先受偿的权利，应否准许？

　　学说上认为，此处的第三人是指在合法交易中的善意的、对同一标的物享有物权的人，债务人的一般债权人不包括在内（14）。其理由有：第一，就法律性质而言，物权是支配权，具有排他性，对标的物享有直接支配、控制的权利，而债权是通过对人的请求权实现的，对物没有直接的支配权，故物权优先于债权当无疑议（也正是因为如此，才有学者认为物权债权谁优先没有讨论必要（15））。第二，就交易安全而言，物权的效力优先于债务人的一般债权，此为一项基本原则，动产抵押权既然属于物权，自然优先于一般债权，登记与否不能影响其物权优先效力，因此，一般债权人为避免不测之害，保护自身利益，应设定动产抵押权（16）。第三，从善意取得的构成要件（已交付或者登记等）和适用范畴（即适用物权法领域，不适用债权法领域，有争议），也可推知此处的第三人应为取得物权之人而非享有债权之人。

　　综上所述，在本案例中，乙是享有动产抵押权人，只要甲与乙在建立公证债权文书时没有损害其他债权人利益的（否则其他债权人可行使债的保全制度之撤销权），以及其他债权人对该动产不享有担保物权的，对于乙的优先受偿的权利应予以支持。

　　（二）登记的对抗力及其例外

　　所谓登记对抗力是指是否登记由当事人自己选择，未经登记不影响动产抵押权的成立，只是针对善意第三人而言，未经登记的并非无效，仅当事人不能主张其为有效而已。也就是说第三人如果不提出自己的主张，对抗效力仍不会发生，从而登记与否，需由当事人负举证责任。因为抵押合同并非公开文献，若某一动产设有抵押权，除当事人外，第三人无从知晓，此时若第三人与抵押人间就该动产发生交易，难免因与在先成立的抵押权产生冲突而受到损害。有鉴于此，在立法上把登记制度引入动产抵押，将其作为抵押权对抗善意第三人的要件。

　　但是，假如该抵押权人明知或者可得而知已有其他未经登记的动产抵押权存在时，不能取得动产抵押权，即使先为登记，其效力仍劣于成立在先登记在后的抵押权，“未经登记不得对抗善意第三人”，依反面解释，动产抵押权虽未登记，其抵押权对于恶意第三人仍具有对抗力（17），“以贯彻恶意不受保护基本原则”。

　　正如上文所述，所谓第三人是指对同一标的物享有物权的人，因此，其对抗性表现在（18）：第一、在同一标的物上，有质权与动产抵押权存在时，其次序如何决定主要有两种情形：①动产抵押权成立在先，但未经登记的，依非经登记不得对抗第三人原则，质权应优先于动产抵押权。②质权成立在先，但后成立的动产抵押权已完成登记的，由于登记的对抗力仅能向后发生，不能影响成立在前具有完全效力的质权，故成立在先的质权优先于后登记的抵押权。第二、就同一标的物多次设定动产抵押权，均未为登记时的顺序问题，其观点有：①认为应依成立时期的先后决定其次序；②认为应当贯彻非经登记不得对抗的规定，未登记的数个动产抵押权处于同一次序，但先登记的具有优先效力。本文赞同第二种观点，因为动产抵押权不移转对标的物的占有，欠缺公示表征，第三人无从知晓，从立法政策上权衡各方当事人的利益，使他们处于“同一次序”有利于交易安全。

　　对于“未经登记不得对抗善意第三人”的原则，物权法设有例外，第189条第2款规定：“依照本法第一百八十一条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。”（注意，这不是善意取得制度的适用，下文将予说明）。因为动产抵押包括动产浮动抵押制度，即买受人取得抵押财产的所有权，由于其在正常交易活动中已支付合理价款并取得财产，可以对抗已经登记的动产抵押权人，或者说买受人免受该抵押权人的追及。至于诈害的交易，则当然除外。第239条规定：“同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。”换言之，第三人所取得的留置权无论什么时间产生，其效力都优先于动产抵押权。需要注意的是，留置权优先原则，仅适用于动产抵押，不能适用不动产抵押，自本条文来看乃不言自明的道理。那么，恶意的留置权人是否也优先于动产抵押权人？

　　1、从体系、文义上看。物权法上一直贯彻着善意人优遇原则，而本条未明确留置权人的善意或恶意因素对其优先地位的影响，应无须考虑留置权人的主观因素，但应当区别与“恶意串通”（其实应当是“通谋虚伪”）的性质。

　　2、从风险理论上看。为了降低风险成本，法律赋予抵押权以不可分性和物上代位性，对留置权却仅有不可分性而无物上代位性的法律救济。两相比较，留置权风险成本大于动产抵押权风险成本，若法律再规定抵押权优先恶意留置权时，留置权人的风险成本便会增大，其必然要作出风险规避行为（如拒绝提供服务型行为等）来保护自身利益。但此结果是立法者所不愿意看到的，因为它有悖于“鼓励经济价值的创造和保持”这个现代立法的经济价值目标，也会导致留置权制度功能的减弱或丧失（19）。所以，即使留置权人属恶意时，也应维持其优先地位。

　　3、从立法政策上看，对于留置权人优先原则，如认为就特定标的物提供劳务、加工或供给材料的，限定在增加标的物价值范围之内，有优先受偿的效力，则更能兼顾当事人的利益，似乎更为妥当（20）。

　　（三）登记的公示效力

　　依我国物权法的规定，登记对于不动产而言，以登记为物权变动的生效要件，采登记要件主义，具有普遍性和绝对性，即任何依法完成的登记均具有公信力，登记的内容对善意第三人推定为正确（或真实），意味着纵使登记内容为虚假、错误，也被认为是正确、真实。然而，动产抵押权的登记是否也具有此等效力？例如依赖登记上的动产抵押权而受让人，若该抵押权的设立自始无效或者已消灭而未涂销时，是否受法律保护，善意取得动产抵押权？

　　对于设立抵押权的公示效力，世界各国规定不同。有的国家主张登记要件主义，因此登记本身具有公信力，有的国家主张登记对抗主义，不承认登记的公信力。因此，承认动产抵押，对于实行登记对抗主义国家来说，在公示效力问题上可能不存在什么障碍，如日本，就对登记未赋予公信力。而我国物权法关于动产抵押的登记通说认为采登记对抗主义，这就造成了对同一种类物权在公示上被赋予不同的效力。也就是说动产抵押的登记，在解释上应该认为此项作为对抗要件之登记不具有公信力，乃为当然解释。

　　不过，有学者认为，应当赋予动产抵押登记公信力，并提出一些改进和完善的方法。如对于机动车辆、船舶、航空器本身就实行登记这个基本公示方法，为了解决机器设备等普通动产的公示方法，建议借鉴打刻抵押标记、粘贴抵押标签的“辅助公示方法”。另外，为进一步增强抵押公示的效用及方便当事人和利害关系人查阅，还可以考虑将来在条件具备时通过计算机联网的辅助方法公示抵押登记的内容（21）。进而认为，凡有登记制度的动产以及适用采用登记加明认方式公示抵押权的动产，都可允许作为抵押物，而且从法律制度的一致性角度而言，对于此类动产的抵押，宜采登记要件主义，非经登记或附加打刻标记、粘贴标签，抵押权不能成立。这样，工商企业的动产设立不移转占有的融资担保问题，基本上能够得以解决，且能够避免因采行登记对抗主义而出现大量的未登记而不具有对抗力的“债权化”的抵押权（22）。这有待商榷。真的有这个改进的必要吗？是“追求完美”还是“削足适履”？在立法技术上完全可以明确规定动产抵押登记为对抗模式的同时，承认其不具有公信力，因为，通说认为我国的物权变动模式上对同一种类的物权以采登记要件主义为主和登记对抗主义为辅相结合的观点，对同一种类的物权在公示效力上因登记模式的不同而不一致不仅不奇怪，而且这是理所当然。对于机动车辆等“注册动产”抵押权的设立，物权法已不要求以登记为生效要件，改变了《担保法》第42条的规定。对于打刻标记等“辅助公示方法”，“惟工商界反对甚烈，认为此将暴露其经济状态，妨害信用之流通”（23）。对于是否会出现大量的不具有对抗力的“债权化”的抵押权，实无担忧之必要，因为动产抵押是依当事人意思一致而成立，是意定担保物权，决定是否申请登记以当事人斟酌而定，一般而言，标的物价值重大的，当事人通常会办理登记，藉以保护自身利益，可以对抗善意第三人。反之，则不能对抗善意第三人，以保护交易安全。因此，否认动产抵押登记具有公信力亦无不妥。

　　（四）动产抵押权的善意取得

　　“由于动产抵押可以不经过登记而设立，因此，在设立动产抵押之后，如果抵押人仍然将已经设立抵押的财产转让给第三人，只要第三人在交易时不知道或不应当知道该动产已经设定了抵押，并且其已经支付了合理的价款，且抵押人已经交付给了受让人，则第三人是善意无过失的，应可以根据善意取得制度而取得所有权。”（24）然而此例没有真正揭示出动产抵押权的善意取得问题，应说明的有三点：第一、在设立动产抵押后，抵押人没有丧失对抵押物的所有权，并非是无权处分人；第二、抵押人将抵押物“转让”给第三人，是指第三人能否取得所有权，不是指第三人能否取得动产抵押权；第三、此案例中涉及的是“未经登记不得对抗善意第三人”原则，与此所讨论的第三人善意取得制度系属二事，应请注意。

　　在上例中，如果是抵押人仍然将已经设立抵押的财产再次向第三人设立抵押权（或者质权），第三人能否善意取得呢？针对此种情形，不管第三人能否取得抵押权（或者质权），这仍然未能揭示动产抵押权的善意取得的问题，而是就同一标的物上设定多数担保物权的问题，与动产抵押权的善意取得无关。

　　设若：融资性租赁的承租人甲，将租赁物（如机器）伪称自己所有，向银行乙贷款，签订了书面动产抵押合同，并且进行了登记。后因借款到期清偿，乙要求实现抵押权时，出租人丙即真正所有权人，提出异议之诉，能否支持？

　　有的认为，根据第106条的规定，善意取得是以受让人受让占有动产而受关于占有规定保护为要件，依照第106条第3款（当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定）并结合同条第1款第3项（转让动产已经交付）的规定，乃不言自明的道理。正因为动产抵押是以不移转占有为特征，故法律创设以登记为对抗效力，其与动产的让与所有权或设立质权的要件并不相同，在动产抵押，权利的发生既没有交付标的物，也没有受让占有的事实，不能类推适用，即乙不能善意取得动产抵押权，从而出租人提起异议之诉应予支持。

　　但是，动产物权的变动是以转移占有为表征的，因此占有标的物的人，通常被推定为所有人，第三人因合法交易行为而信赖此项表征，即使与真正的权利不符，也应加以保护。无权处分人占有标的物的事实，对于动产抵押而言，才是善意取得的基础，这是因为动产抵押的设立不需要以受让占有为必要乃基于法律的规定，只要第三人善意信赖无权处分人占有标的物的事实，动产抵押权的善意取得的构成要件（如欠缺交付）之“创伤”，也会因法律（特别）规定而“治愈”。因此，不能纯作形式上的观察，应当从法律规定的立法目的上看，肯定动产抵押权的善意取得，才能保护善意第三人的利益，维持交易安全，即乙能善意取得动产抵押权，对出租人的异议之诉不予支持。

　　四、结语

　　在大陆法系国家，传统民法多仅规定占有标的物的动产质权，不占有标的物动产抵押制度因只能采用登记对抗主义的立法主义，这样势必造成同一种类的物权在公示效力上的不一致，这也是有的国家，如德国，不承认动产抵押的一个重要原因（25）。在我国立法上是否应承认动产抵押制度，在学界也曾经提出了废止和保存的相对立的争论意见。最终我国物权法第188条明确了动产抵押制度，顺应世界抵押制度的立法例主流，这与我国的物权变动模式也是相统一的。但是，仅靠一两个条文来调整动产抵押制度，显见有些勉为其难。本文希望通过司法实践积累经验，借助经济、法律和法学的协力作进一步研究，建立起严密的理论体系，扩大动产抵押（担保）制度的功能，以促进物权法的发展。

　　注释：

　　（1）对不移转占有的动产担保制度，在德国法上包括保留所有权和让与担保，在美国法上包括动产抵押、附条件买卖和信托占有（参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》（8），中国政法大学出版社2005年修订版，第260页，第261页）。而附条件买卖相对应的是保留所有权买卖（参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》（1），中国政法大学出版社2005年修订版，第122页），我国《合同法》对所有权保留已有规定，第134条：“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。”我国《物权法》中没有规定让与担保，关于让与担保，请参见梁慧星，陈华彬：《物权法》（第4版），法律出版社2007年版，第382页以下；陈祥健：“关于让与担保立法定位的争议与思考”，载游劝荣：《物权法比较研究》，人民法院出版社2004年版；季秀平：“物权法确认让与担保制度的几个疑难问题”，载《烟台大学学报》（哲学社会科学版）2002年第3期。

　　（2）王利明：《物权法研究（修订版）》（下卷），中国人民大学出版社2007年版，第510页。

　　（3）另请参见《物权法》第24条、第189条第1款。

　　（4）［意］彼德罗•彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第192页。

　　（5）温世扬：《物权法要义》，法律出版社2007年版，第272页；葛云松：《过渡时代的民法问题研究》，北京大学出版社2008年版，第76页。

　　（6）有的认为动产抵押权不以登记为生效要件的主要原因是：1、我国有关法律规定某些交通运输工具的抵押采用登记对抗制度，比如民用航空法第16条。2、当事人采用不移转占有的抵押方式担保债权实现往往基于双方的信任。祥见胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第411页。

　　（7）王泽鉴：《民法学说与判例研究》（8），中国政法大学出版社2005年修订版，第263页；黄松有主编：《<中华人民共和国物权法>条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第562页；杨明刚：《说动产抵押权的若干争议问题》，载王利明主编：《中国民法年刊，2006～2007》，法律出版社2008年版。

　　（8）我国台湾地区将动产抵押登记模式确定为“书面成立、登记对抗主义”的依据是“动产担保交易法”第5条，即“动产担保交易以书面订立契约，非经登记，不得对抗善意第三人。”这与本法第188条的规定有所不同，如王利明先生就将之径称为“登记对抗主义”。参见王利明同（2），第512页。

　　（9）毛瑞兆：《动产抵押立法模式选择》，载《三晋法学》，第1辑，中国法制出版社2006年版。

　　（10）不过依照《物权法》第188条、第189条第1款的规定，不但此类财产不能作为动产抵押的标的物，而且此类财产的主体也不能作为动产抵押法律关系的主体。依本文见解，结合第180条第1款第7项规定的立法宗旨来看，也许是为了给法律的发展或创设（如在实践中，在不移转担保物占有状态的情况下，设立动产抵押和让与担保共存的担保制度）而留下空间吧。

　　（11）参见《公证机构办理抵押登记办法》（2002年2月20日司法部发布），《动产抵押登记办法》第4条、第5条（2007年10月17日国家工商行政管理总局颁布）。

　　（12）孙宪忠：《论物权法》（修订版），法律出版社2008年版，第471页。

　　（13）王泽鉴同（7），第270页。

　　（14）王利明同（2），第517页；黄松有同（7），第565页；王泽鉴：《民法学说与判例研究》（1），中国政法大学出版社2005年修订版，第228页。

　　（15）高富平：《物权法专论》，北京大学出版社2007年版，第82页；李锡鹤：《民法基本理论若干问题》，人民出版社2007年版，第182~190页。

　　（16）以上两点理由，祥见王泽鉴同（14），第229页；黄松有同（7），第565页。

　　（17）温世扬同（5），第272页注释①。

　　（18）以下观点，参见王泽鉴同（14），第227页；黄松有同（7），第564页。

　　（19）王闯：《动产抵押制度研究》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第3卷），法律出版社1995年版。

　　（20）《美国统一商法典》第9—310条：“若任何人在通常的业务过程中就设定担保权益的货物提供服务或者提供原材料，且成文法或者法律原则规定其可以就因该种服务或者原材料的提供所占有的货物享有留置权，则该留置权优先于已经发生的担保权益，除非留置权为法律所规定，且规定该留置权的法律另有规定。”

　　（21）刘保玉：“论我国动产抵押权制度的完善”，载渠涛：《中日民商法研究》（第2卷），法律出版社2004年版；吴春岐，郝志刚：《抵押权》，法制出版社2007年版，第257页。

　　（22）刘保玉同（21）。