典当新闻典与典当：后物权法时代的理论反思与实务应对
发布时间：2014年06月24日浏览量：168来源：辽宁典当网作者：
立法者在新颁布的物权法中，对典和典当采取了一贯的沉默、拖延和回避态度，但是法官不能拒绝裁判。立法与立法理论的缺失总是不同程度地增添司法的难度。典当纠纷的司法实践中，在案件定性、合同效力、当事人利益平衡等多个方面存在疑难，裁判不统一，直接损害了司法权威。今天，严格区分典与典当已有可能和必要。典是我国传统而特有的法律制度，专指不动产出典或者典卖，典权是用益物权。典的衰微已经是不可逆转的趋势，而我们的民法学者出于民族感情的需要，固守传统，主张在物权法和民法典中重建典权制度，这种远离生活的态度最终没有得到立法机关和社会的认同。典当自古以来流行于民间，但是近代民事基本法律未作明确的规定。典当是一种特殊的质，即营业质。根据现行有效的《典当管理办法》，典当是指典当行借出当金，收取利息和综合费用，当户以自己的财产提供担保、实现融资。典当行业在当今社会生活中得到了极大的认同，表现了旺盛的生命力和发展前景，亟需法律规范。由于法律和行政法规缺位，现有司法解释散乱、不全面，将房屋典卖误用为房屋典当，需要法官谨慎适用，防止误用误判。部门规章可以视为民间习惯和民事政策，但是规章中的问题需要区别对待，完全摒弃和完全照搬的方法都是不妥的。在案件定性、典当基本制度上可以按规章的规定认定，以维护社会的稳定性。在利息和综合费用的收取上则需要进行必要的限制，以实现典当双方的利益平衡。立法者过于消极和沉默，造成了社会生活的混乱，显现了立法技术的落后和不成熟。在传统的分权制衡作用之外，立法者还应当树立为司法服务的思想，努力完备法制，解决法官无法可依的为难。立法者的消极回避使被动的司法不得不作出司法解释弥补法律漏洞，保证审判需要。司法者的主动积极，与立法者和法学家的被动消极，形成鲜明的对比，造成了权力与职责的混淆，应该引起法律界足够的反思和警戒。就典与典当，最高人民法院在必要时可以作出谨慎而克制的司法解释，明文定性，更正误用，完善遗漏。本文的主旨不仅仅在于区分典与典当，简单列举实务与理论、立法与司法的相关问题，而是意图从实务需要入手分析立法技术的不足，引起法律职业者尤其是立法者和法学家对自己的使命、责任和法律方法进行反思。
随着物权法的颁布，有关典和典当应否写入物权法的争论暂时是尘埃落定了。面对问题，立法者可以沉默，可以拖延，可以回避，但是法官不能拒绝裁判。不管问题难也好易也好，旧也好新也好，法官都必须作出明确而坚定的结论。立法与立法理论的缺失总是不同程度地增添司法的难度。而今天的典与典当，其自身内涵与生存环境，其理论依据与具体业务，都已经有了不同寻常的变化和需要，这就更加加大了司法的困难。本文的出发点就是直面这些困难，分析社会生活的变化与需求，反思理论和立法之不足，加以法律方法的思考，再以此为基础，提出自己对司法实践的一些初浅见解和应对策略。
一、审判实务中的问题与分歧
我国民事政策和民事法律历来认可典，但是司法实务中有关典和典当的问题及争议却一直未曾少见，主要有：
1、法律依据缺失。目前我国法律和行政法规，包括新近颁布的物权法，均没有规定典和典当。审判实务中认可典和者典当的依据首先是最高人民法院的司法解释，其次只能参照适用一些部门规章。司法解释的效力自无问题。部门规章的效力却有争论，更兼规章内容多有矛盾，操作难度颇大。例如：《典当管理办法》（国家经贸委和公安部于2005年共同颁布）规定的仅是典当而不是典，与传统习惯及理论多有变化，部分内容（如绝当的规定）甚至与担保法相冲突，实务界对此多抱怀疑态度[1]，反而增大了法律适用的疑难。
2、典与典当混用。我国民间历来典、当不分，法律理论和法律实务竟也深受影响。例如：最高人民法院的相关司法解释十之八九就将房屋典卖误用为典当；个案审理中有很多人以典的理论来判断现行常见的典当行与当户之间的典当纠纷，因而简单地否定典当合同的效力，作出有争议的裁决。
3、典当纠纷定性分歧。因为典当行业尚未得到国家法律或行政法规的正式认可，当前的典当（非典或典卖）纠纷案件，
实践中因人而异，态度截然不同。一是完全认可。有些人在实务中引入民间习惯，参照《典当管理办法》作为定案依据。[2]这种做法较为多见。二是完全不认。有些人认识到典当不是传统的房屋典卖，但又不愿接受典当这一新生事物，或者囿于审判时并无部门规章可资参考，因此否认典当合同效力，按抵押借款处理纠纷。[3]
4、其他方面。有的人虽然认可典当合同之效力，但又在个别细节上产生分歧，甚至错误裁判。例如：有的人认识不到绝当的法律后果，给予典当行要不要房屋的选择权，或者准许当户偿债回赎当物的请求权，甚至否定绝当或死当的约定[4]；有的人则混淆了典当与质押、抵押的性质，认为以他人之物亦可提供典当[5]；此外，关于利率和费率能否作出调整、续当如何处理等方面也存在一些分歧，各地法院的做法不尽一致。
上述问题究其原因，固有实务界自身的毛病，如法官不好学，不了解掌握民法理论，跟不上社会实践的新步伐，或者法官各自观点相异，亦可能造成裁判结果不统一。但是根本原因在于立法之不足，立法缺失导致法律漏洞或者立法冲突，因此法官有无法可依或者法律冲突的困境，进而直接损害了我们的司法统一与司法权威，不能不引起重视。
二、理论上的区分与司法识别
典是我国传统而特有的法律制度。典当自古以来也流行于民间，但是近代民事基本法律未作明确的规定，因此更近于民间习惯法。典与典当既有联系又有区别。旧时民间典当不分，往往典当并用或者并称。传统理论言不动产典，“或有称典为当亦有典当并用”[6]。近代以来，二者差别才渐渐清楚。一般认为，典价是价金的变形，虽其数额未及价金，但距之不远，因而“典”是一种变相的“卖”[7]；或者说有出卖之实，但无出卖之名，是“卖”的一种变态[8]。可见，典与卖合在一起，成为一种附条件的出卖[9]，专指不动产出典，可称典卖。关于典权的性质，理论界多有争论，有人认为是用益物权，有人认为是担保物权，有人认为是特种物权，但是通说认为是用益物权。现在仍在我国台湾地区施行的民国民法典第911条规定：“称典权者，谓支付典价，占有他人之不动产，而为使用收益之权。”是为定性之界碑，学界多有附合，我国物权法和民法典有关草案及草案建议稿也曾照搬这种定义，且将典权制度列为用益物权之一章，使典的性质更加清楚明了。
至于典当，因其不是近代民法典的基本制度，故传统法律定义难以查询。典当的名称，则有当、当押、押当、质当等多种说法。[10]典当的性质，学界也有争论[11]，但通说认为是营业质，具有担保的性质，是质权的一种，，可称为典当权。目前，典当虽然仍然未被民事基本法律接纳，但是一些部门规章却初步作了定性。《典当管理办法》第3条规定：“典当是指当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将房地产作为当物抵押给典当行，交付一定比例费用，取得当金，并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为。”
综上可见，严格区分典与典当，在今天已完全有了法理依据。此种区分，不仅是为了澄清理论，更是立法和司法有正本清源的需要。司法实践中识别典与典当，具体可从如下五个方面进行判断：1、性质和目的。典是用益物权，典当是担保物权。“用益物权之目的，在乎取得物之使用收益价值；担保物权之目的，在乎取得物之交换价值。”[12]典是为了实现典物的用益，故典权人可以对典物使用、出租、转典。典当行目的在于以典当营利，通过出借当金，赚取利息和综合管理费。2、主体。典的主体为一般主体，典当行则是具备特殊资质的金融企业。3、标的物。典之标的物，仅限于不动产，以房屋为主，为实现使用收益之目的须转移占有。典当之标的物，则以动产、财产权利为主，当今则扩充至不动产亦可，此种不动产的新兴典当，无需转移占有，参照担保法办理抵押手续即可。4、法律效果。典如果形成绝卖，则发生所有权转移的法律后果。典当中之绝当，则可能发生所有权移转并消灭债务，也可能只产生典当行的优先受偿权，当物价金有余需退还，不足可追偿。
三、立法、立法理论与现实生活的供需矛盾
“法律本是生活规范之一种，其内容应随时代环境而变迁，以适应新的需要。”[13]因此，法学理论贴近生活、立法及时回应社会需求，为当然之理。但是我们在典与典当问题上的理论研究与立法思想，似乎均有值得检讨和反思的地方。
1、理论界对典权的态度。
在制定物权法的漫长历程中，学者们最初没有设立典权的意思。后来台湾法官兼学者杨与龄先生等人著文建议要保留这一传统法律制度。[14]大陆学者逐渐形成了重建典权制度的通说。于是社科院及中国人民大学等单位拟定的物权法或民法典草案建议稿甚至曾经的草案，都增设了典权制度，且无一例外地接受了民国民法关于典的概念和定性。在体例上，学者建议稿或者草案改变了民国民法将典权列在质权之后的做法，将典权纳入用益物权，意图实现权利性质与立法体系的统一。学者们主张确立典权制度的理由，不外有三：1、典是一种传统的制度，体现了民族特性；2、典在融资方面具有优越性；3、典在占有使用、所有权转移等方面的特殊性质决定了抵押、租赁等制度不可代替。[15]
2、现实生活流行典当而不是典。
改革开放以来，我国民事法律制度和经济生活都发生了巨变。1984年我国出现第一家典当行[16]，1987年典当业被政府认可而合法化。自此，典当行业作为一种新兴行业又自发产生并不断发展壮大了。截止2006年底，我国共有典当行2492家，累计注册资本246亿元，2006年典当行典当总额960亿元，比上年增长40%。其中服务中小企业的典当业务超过了典当总额的一半，绝当率为1‰。[17]与此同时，司法实践中的典当纠纷也以平稳而持续的速度增长了。以长沙市法院系统为例，自2003年以来，该市所辖9个基层法院所受理的典当纠纷年收案数分别为3、5、5、8件，这中间还不包括有些法院将典当纠纷定性为普通民间借贷或者一般借款纠纷的情况。
相反，我国不动产典的数量一直在减少，近年更是几近绝迹。就连我国台湾地区，办理典权的计数，也呈逐年下滑趋势，数量甚微，难掩逐年消逝的命运。[18]我国1980年代尚有少数房屋典卖案件，多是历史遗留问题，但是近来的案件，却几乎都是典当行之典当纠纷而非传统的不动产典卖纠纷。笔者调查的长沙地区法院就有近二十年未见典权和典卖纠纷。
由上可见，市场上流行典当融资方式而不是典。同时，当今社会广大群众再无出卖祖产为不孝的意识，当代法律制度（如保留所有权买卖）及金融业、房地产业日益发达，典在现实中的地位已经日益式微。学者们要求确立典权制度的理论，显而易见忽视了社会的变化与需求，其中的民族感情无疑远远多于他们的理性思考。而远离社会生活、固守传统、囿于书本的立法理论，将无益于立法和司法，亦无法为社会接受。
3、立法者决择的评析。
物权法草案建议稿交付全国人大常委会初步审议的时候，一些委员就提出典在民间已经不多见，而市场中常见是典当不是典，其性质和作用尚待研究。于是典权在物权法草案中废了又增，增了又废，最终在交付表决之前删去了相关规定。我们认为，典作为我国一种传统的法律制度，生存的环境已然变化，已经孤单地坐在时代的冰冷的板凳上。对于典权纠纷，如果法官拥有较好的理论知识，也完全可以按照民事习惯和学说理论解决历史遗留的少数纠纷，典权立法并非不可或缺。另一方面，典当市场尚未成熟，为了维护法律的严肃性和稳定性，当然也不能随意立法。物权法作为一部影响深远的民事基本大法，尤其应当充分考虑现实生活变化与法律稳定性之间的矛盾，因此立法机关在物权立法中的决定与选择是值得称道的。
然而，立法的严肃不等于无为，立法的稳定不等于消极。立法与时代的变化总有或多或少的距离，但是在一个成熟的法治社会里，立法总是尽可能地跟上时代的步伐，反映时代的变迁，适应时代的需要。除了对司法产生制衡的传统作用之外，立法还应该积极地服务司法，为司法实践提供充分而统一的法律适用依据。在成文法系的国家尤需如此，这也是一个社会法制是否完备的基本标志。为了规范社会秩序，实现社会利益的初次分配，除了按照严肃复杂的程序制定基本法律之外，立法者还应该以其他积极、简捷、丰富的手段来规范社会和社会生活。由于典当的市场秩序亟需规范，司法实践亟需法律依据的支持，“无正义胜于无秩序”（苏格拉底语），“恶法亦法”。固然因市场尚不成熟难于制定严肃的基本法或者在物权法中设立相应的制度，但是最高立法机关难道不可以尝试制定试行性法律规定？典当之技术细节（如利率、费率）尚待市场自发走入成熟，但典当的原则性问题（如合法性、性质的定位）难道不可以试作规范？最高立法机关自己不可以立法，难道不可以敦促或者直接授权国务院进行立法？这在本质上完全只是立法技术层面的问题。立法的消极沉默凸现出我们立法技术的落后和立法策略的苍白，应该从方法论尤其是立法科学性的角度进行深层次的反思。
四、法律依据的缺失与选择适用
前文已经简略提及，目前典当纠纷可资适用或者参照适用的司法解释和部门规章本身存在缺失和误区，但由于别无选择，只好看菜下饭，再加分析，为审理案件提出具体适用意见。
1、司法解释的问题与应对。
根据笔者的统计，1982年至今最高人民法院已有18个司法文件涉及典或者典当问题。其中，正式的司法解释有11个，包括7个批复。此外，有7个复函也是专门针对房屋典权问题作出的，对司法适用具有重要意义。这些文件一是形式散乱，它们产生年份不同，没有形成连续或者整体性的解释，有的是实体法规范，有的是程序法规范，体例和效力也不一致，因此查找比较困难。二是理解有误，这些文件绝大多数都将房屋出典误用为典当，其直接后果就是导致其后的司法实践对有关典与典当的理解更加混乱，是以后司法不统一和司法出现误解乃至错误的最重要的根源。三是内容不全，解释的内容基本上限于房屋的典卖问题，而没有涉及现代典当。在典的规定中，也没有涉及找贴、留买等重要制度，更没有明文对典或典当定性。
司法解释作为定案依据的效力无可置疑。需要说明的是，由于最高人民法院《民事案件案由规定（试行）》将典与典当混淆，只规定了典当纠纷案由，而无典权纠纷案由，在别无选择的情况下，我们认为不动产典卖只能纳入典当纠纷范畴。这是一种无可奈何的选择，根源在于《案由规定》本身的局限性。在实体处理上，则要根据双方具体约定识别是典卖还是典当，不能误用误判。
2、规章的变迁、冲突与取舍。
1996年中国人民银行制定《典当行管理暂行办法》，规定典当行是以实物占有权转移形式为非国有中、小企业和个人提供临时性质押贷款的特殊金融企业，由中国人民银行主管业务。2000年国务院将典当行及典当业交由国家经贸委主管。第二年国家经贸委制定了《典当行管理办法》，首次给典当作出了一个明确的法律定义，并被后来废止替代它的《典当管理办法》全盘接受（定义见前文）。上述三个规章有大量关于典当的民事法规范，也是影响法律理论和司法实务最多的法律文件。它们共同确立了典当行作为特殊金融企业的合法性，规定了典当的担保性，在当票、续当、回赎、死当等方面也作出了系列规定。当前仍然有效的是《典当管理办法》，它在民事性规范上几乎完全照搬《典当行管理办法》的规定，只是调低了利率和费用标准。与《典当行管理暂行办法》比较，《典当管理办法》将术语“死当”更换为“绝当”，绝当内容及典当物的范围、续当次数、当金数额、典当期限等规定均有扩充，出现了新的变化。根据《典当管理办法》，当票是典当行与当户之间的借贷契约，是典当行向当户支付当金的付款凭证。当物估价金额及当金数额应当由双方协商确定，但是没有作出相互间的比例限制。典当最长期限延至6个月，典期届满可以续当，且无次数限制。典当综合费包括各种服务和管理费用。此外，对利率、费用标准、绝当及具体后果均作了规定。
由于我国民事立法滞后及民事纠纷本身的特殊性，为补充法律适用漏洞，司法理论上一般支持适用民间习惯。民法通则第六条也规定，民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。因此《典当管理办法》不妨视为民间习惯和国家政策，可作为参照适用的裁判依据，那种完全摒弃的态度是错误的。但参照适用不是完全照搬，规章中个别规定与法律基本原则相冲突，完全遵守可能导致裁判结果的严重不公，因此要作必要的选择。具体意见是：案件定性及一些基本制度（如绝当、续当、回赎）采纳《典当管理办法》的规定，甚至有些与担保法不符合的地方（如流质）也予以支持；个别细节（如续当次数、息费限度）则结合案情具体分析，根据民法公平和诚实信用的基本原则，进行必要的舍弃或者调整，以实现典当双方的利益平衡，这一点我们在后文将详细论及。
五、审判实务中常见的几个问题
1、合同效力的认定与处理。
（1）典当物及当押方式方面的审查。如果当事人以不动产为质，或以不动产为抵押而未进行登记。可按合同部分无效认定，不动产质或者抵押无效，其他约定可以有效。
（2）主体资格方面的审查。典权人未取得合法许可而从事典当业务，若偶一为之，符合典之要件，则认定为典，不符合典之要件，则认定为民间借贷，息和费的标准总计按不高于人民银行同期同类贷款利率的4倍确定；若经常为之，甚至以之为业，应认定为无效合同，借款本金返还出借人，典当物返还借款人，没收利润。
2、利率和综合费率的问题。
《典当管理办法》第37条、第38条、第40条规定了利息和费用的收取标准。利率应按中国人民银行公布的银行机构6个月期法定贷款利率及典当期限折算后执行。动产质押月综合费率不超过当金的42‰，房地产的不超过27‰，财产权利的不得超过24‰。当户于典当期限或者续当期限届满至绝当前赎当的，还应按照中国人民银行的有关规定支付相应罚息。审判实践中如约定超出上述标准的，超过部分不予支持。
形成绝当后，有些当户拖延还款，典当行也不及时主张权利。此时典当息费该如何计算呢？规章没有明确规定。有人主张当户未及时还款构成违约，如果双方约定了违约责任，则按约定处理，如果没有约定或者约定不明，则参照前文提及的规定，判决当户承担当金息、罚息和综合费用。由于现实生活中典当费率很高，是典当行营利的主要来源，且很多典当的当价过分低于当物的价值，因此很多典当行并不急于行使权利，待息、费数额很高时再主张权利以求得对典物的最大利益。这在事实上形成了利益的显著失衡。我们认为，典当是一种有特殊利润的行业，为了稳定社会秩序的和尽快实现权利转换，典当行和当户都有义务完成交易。所以法院应该适当予以干预。个人的做法是针对案件的具体情况，在分清责任的基础上，考虑当事人尤其是当户的意思自治，适度降低息和费。例如在支持典当行实际支出的费用（如保管、保险费用）后，再按民间借贷利息上限确定典当息费总额。
3、续当中的问题。
在典当纠纷中，多次续当、续当时利息和综合费转为当金本金的情况最为常见，且往往同时出现。关于续当次数，许多人认为当事人有意思自治的权利，且根据《典当管理办法》的精神可以续当多次，因此对多次续当行为予以支持。同时，规章只规定续当时要结清前期利息和综合费用，没有规定息费是否可以转为当金本金。对此，有人认为不违反法律的禁止性规定，且实践中有银行借贷利息可以转为本金的做法，因此对这种行为持支持意见。不过笔者对上述两个问题均持反对态度。理由有二：一是《典当管理办法》没有限制当金与估价的比例，当户借得的当金常常少于估价的50%，故多次续当与绝当后典当行不及时主张权利一样，会造成利益的显著失衡和交易结果长期不能确定；二是生活中典当利率和费率过高，按照《典当管理办法》的规定，月综合费率可以达到42‰，月利率6‰左右，而这样一来，只要当户稍有困难，不能如期还款，当金不到两年就有翻一翻的可能，显然有失公允。典当是高风险行业，但当户所负担的风险更甚于典当行。为了衡平典当行和当户之间的利益，我们认为不宜支持息费转为当金本金，要求对续当次数亦予以限制。续当以限于一次为原则，续当后总当期不满一年的，可以再续当至一年为极限。一年以内，典当息费按约定计算，超过一年则参照上述绝当期后计算息费的方式处理。
4、典当与物之担保借款的比较识别。
物之担保借款包括质押借款和抵押借款。典当在本质上是质押借款的一种，即营业质。传统理论认为典当物限于动产和财产权利，现今生活中房地产亦可作典当物，因此现代典当更向担保借款靠拢，将来如何发展尚难预料，但目前两者的差别还是十分明显的，主要有：
1、主体资格不同。典当行需依法领取特种行业许可证，为具有特殊资质的金融企业，经营典当业务及附带的鉴定评估、咨询服务和限额内绝当物品的变卖业务。借款合同中的出借人则是一般主体，包括从事一般金融业务的银行信贷，但与典当行性质及业务仍大有不同。
2、权利性质不同。典当中的借款行为与担保行为共存，需借款必须提供当物，有典当才能借款，故典当权是一种特殊担保权。普通质押或抵押则是主债权的担保，因而具有从属性。
3、营利内容不同。除部分无偿的民间借贷外，典当与担保借款均有营利目的，但质押权人或抵押权人仅能收取利息而不能收取典当综合费用。
4、法律效果不同。如果债务人不履行债务，因我国担保法禁止流质，故担保物权人实体上对担保物只享有优先受偿权，但可以放弃行使担保权利。在典当绝当时，典当行不能放弃对当物的权利而直接诉请对方清偿债务，只能接受当物或者行使优先受偿权，当户亦不得要求偿还当金回赎当物。
5、主体相对性不同。担保借款的义务人可以是债务人本人，也可以是主合同关系外的第三人。至于可否以第三人之物提供典当，理论上存在争议[19]。我们认为，典当不包括第三人是传统理论和生活中的常态，第三人承担典当法律后果（如绝当、高费率）会在事实上形成权利义务不对等，且现行《典当管理办法》也规定典当限于典当行与当户之间的债权债务关系。因此，以第三人之物提供典当的，如果该第三人未认可，第三人无责任，由取得当金的人承担责任；如果该第三人认可或追认的，按抵押借款或质押借款认定，但是第三人所承担的利息综合费总额参照民间借贷进行限制。
六、最高司法机关的应对及克制
在某种意义上，司法实务的应对首先是一国最高司法机关的任务。综观中外，各国最高司法机关无不有解决司法疑难，统一法律适用的功能。只不过力度有大小，形式有差别而已。当前，最高人民法院在这个方面采取的途径主要是制定司法解释（含复函）或者在人民法院公报上发布案例，前者的影响力远甚于后者。
在长期的司法实践中，最高人民法院的司法解释已经得到了法律界，乃至整个社会的认同。司法解释不仅在形式上弥补了立法漏洞，在内容上也往往更先行于立法机关的正式立法，事实上起着准立法的作用，个别解释甚至还突破了现行法律的规定。面对疑难，立法者也经常自觉或不自觉的有这样的意识：立法难度过大，留待最高人民法院在今后制定司法解释去完善吧。司法解释的积极效应在不知不觉中促成了立法者和法学家的惰性。这是我国特殊历史时期形成的特色制度，在某种意义上则是法律制度的一种变形，已经不仅是立法技术或者立法策略层面的问题，而且涉及到立法与司法权力职责的混淆，应该引起法律界充分的反思和警戒。
司法应该是被动的，即使是为了弥补法律漏洞而不得不有所作为，司法仍应当谨慎而克制。因此，就典与典当而言，我们主张最高人民法院可行的思路是：就不动产典的司法解释进行编纂，严格区分典与典当，防止审判一线误用。对典当，最适度的方法是通过公报提供示范性的案例。将来如确有必要，也可以制定相应的解释，但是内容应有相当的节制，原则只宜肯定典当合法性、确定典当的基本制度，涉及利率、费率等细节问题则需采用准用性规范，交立法者制定相关标准，不能越俎代苞。
结语
因为法学家远离生活，所以所提立法理论无法适应时势，不能为立法机关提供很好的参考意见。因为立法者过于消极，有见解却不能付诸行动，因而民事立法过度落后于社会需要和司法需求，造成了大量的法律漏洞，直接导致社会生活的无序和混乱，增加了司法的困难。司法者承受了所有的压力，虽然努力却未必能得到上级法院和社会的认同，加之法官整体素质不高，法律统一适用机制并未完善，所以加大了司法的不统一，生活秩序得不到妥善的事后补救，进而又不同程度地削弱着司法权威。为了弥补立法的缺失，应对司法实践的困难，最高人民法院不得不作出司法解释。当这种解释成为经常性的工作之后，在主动或被动、有意或无意之间，某些司法解释不经意地发挥了立法的部分功能。对司法者履行职责的这种地位调换，身为法官的我们有无奈有期待更有担心。在法律职业使命感和责任感问题上，司法者的主动积极，与立法者和法学家的被动消极，形成了鲜明的对比。在如何规范典与典当的问题上，将来是重现历史的变形，还是走入法律科学的正轨呢？我们拭目以待！
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