典当新闻在建工程抵押的风险及防范
发布时间：2014年06月06日浏览量：63来源：上海证券报作者：
在建工程抵押作为一种重要的融资渠道，既能满足银行拓展金融业务的需要，同时又能解决房地产开发商融资的需求，对促进我国房地产市场的发展发挥了一定作用。2010年4月30日，为防止炒地、炒房，特别是开发商恶意囤地、圈而不建的行为，银监会要求以在建工程抵押，取消土地抵押。一时间，各地在建工程抵押登记的数量显著增加。但由于在建工程抵押权的实现为将来建成的房屋，且其具有标的物价值大，建设周期长，需要资金量大，风险高等特点，一旦遇到融资困难或市场变化，资金链断裂，导致贷款无法偿还时，就会产生对抵押标的物进行处置的问题，若处理不当，势必会引起纠纷，给社会带来不安定因素。因此，笔者拟从房屋登记机构的角度，就在建工程抵押的风险及其防范谈一些自己的认识。
一、在建工程抵押的法律依据
《物权法》出台以前，关于在建工程抵押并没有明确的法律和行政法规的依据。1997年5月建设部《城市房地产抵押管理办法》第3条规定：“本办法所称在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。”《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第47条规定：“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。”由此可见：首先，在建工程抵押的目的仅限于取得在建工程继续建造资金的贷款，贷款用途只能是工程建设贷款，而不能是流动资金贷款或者其他类型的贷款。其次，在建工程抵押的抵押权人只能是银行等金融机构，而抵押人必须是借款合同的债务人，同时也是在建工程的建设者。再次，在建工程抵押的抵押物必须为合法建造。因此，抵押人必须已经取得在建工程的《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》等证件。2007年10月，《物权法》颁布实施，为在建工程抵押确立了法律依据。《物权法》第180条明确，正在建造的建筑物可以抵押。如此规定，主要是为了解决建设者融资难，从而保证在建工程能够顺利完工。因此，有人认为《城市房地产抵押管理办法》的规定已不适应现代社会对于在建工程抵押担保的需要，在建工程应该可以为抵押人自己的其他债务或他人的债务设定抵押担保，且在建工程的抵押权人也不必再局限于银行等金融机构。笔者认为，在建工程抵押存在一定的风险，在国家还没有出台具体的规定之前，对于在建工程抵押，登记机构还是应谨慎办理。
目前，住建部已着手拟定新的《房地产抵押办法》，相信新规定出台后必将进一步明确在建工程的定义及适用范围。
二、在建工程抵押的风险
在建工程抵押的标的物是正在建造中的房屋，它是一个处在不断变化中的物体。由于在建工程抵押涉及的法律关系复杂，可变因素与不确定因素较多，因此承担的风险也较大。从抵押权人来讲，一方面，善意购房人的优先受偿权、建筑工程承包人工程款的优先受偿权及抵押权设定前的应缴税款均优于抵押权，不利于保障抵押权人的合法权益，另一方面，在建工程抵押、土地抵押、商品房期权抵押易造成冲突并引发风险，从而导致抵押权落空；从购房者来讲，购买尚未建成的房屋，将承担房屋不能交付的风险，购房合同无效的风险等等；从我们房屋登记机构来讲，面临的风险大致可分为以下几种：1、在建工程抵押的特殊性导致登记机构的审查责任加大。在建工程抵押与一般的房屋抵押不同，它涉及的法律关系较多，登记过程也比一般房屋登记要复杂，这无形中就增加了登记机构的审查责任。再者，我国现行的法律制度并没有明确房屋登记机构在办理登记时究竟应采取何种审查方式，所谓“合理审慎”的审查职责也没有明确的界定标准，稍不谨慎就可能引发行政诉讼甚至为当事人之间的经济纠纷“买单”。2、房屋登记系统与预售系统信息不对称引发的风险。在建工程抵押涉及预售审批管理，预购商品房合同备案以及预告登记等业务的衔接与协调，而很多城市房屋登记系统与预售管理系统是分设的，两个系统间的信息不对称是引发在建工程抵押登记风险的又一隐患。例如，房地产开发企业办理了预售许可证，一面在对外销售房屋，一面又在办理在建工程抵押，如果预售管理部门不知道在建工程抵押的情况，仍然任由开发企业对外销售房屋，就会最终导致银行的抵押权落空，使登记机构承担不必要的责任。3、重复抵押的风险。在建工程重复抵押的风险主要有两方面：一是在建工程抵押与土地抵押形成重复抵押。在建工程抵押时，绝大多数土地使用权已经抵押，而根据房地权利主体一致的原则，在建工程抵押时，占有范围内的土地使用权必须同时抵押，这就有可能造成部分土地价值的重复抵押。虽然，我们从理论上可以将其理解为顺位抵押，土地抵押是第一顺位的，在建工程抵押是第二顺位的。但现实中，两次抵押担保的主债权金额相加有可能会大于整个在建工程连同土地使用权的价值，一旦开发企业无法归还贷款，就会造成抵押权人的损失，进而把责任转嫁给登记机构。二是在建工程抵押易于与商品房期权抵押形成重复抵押。很多购房者在签订预售合同时，随即就要办理商品房期权抵押。在办理商品房期权抵押的时间点上，可能是在在建工程抵押以前，也可能是在在建工程抵押以后，但无论属于哪种情况．都可能会形成重复抵押，这种重复抵押中抵押的标的看似一个是物、另一个是权利，但实际权益的重叠是显而易见的，这也增加了登记机关在登记中所承担的风险。
三、在建工程抵押风险防范
在建工程抵押中存在的风险显而易见．作为房屋登记机构，笔者认为应当从以下几个方面来防范风险：(一)规范在建工程抵押登记的流程1、严格审查在建工程抵押登记的收件材料
在建工程办理抵押登记时，应对申请材料的一致性、合法性、有效性等内容进行审查：(1)确认在建工程是否为合法建造。我们在收件时首先应要求申请人提供拟抵押在建工程合法建造的手续，如《建设工程规划许可证》、《国有土地使用权证》等。(2)认真审查土地的权属状况。房地产权利主体一致是房屋登记应当遵循的原则，在建工程抵押登记也不例外。在办理在建工程抵押登记时，应要求申请人提供土地使用证，并仔细核对土地权属的相关信息：权利人是否与《建设工程规划许可证》相一致，在建工程是否在土地使用证载明的范围内，土地是否已办理过抵押，如已办理抵押，应避免土地价值的重复抵押，且在建工程抵押应作为第二顺位抵押。(3)检查在建工程抵押合同载明的内容是否齐全。根据《城市房地产抵押管理办法》第28条：“以在建工程抵押的，抵押合同还应当载明以下内容：(一)《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》编号；(二)已交纳的土地使用权出让金或需交纳的相当于土地使用权出让金的款额；(三)已投入在建工程的工程款；(四)施工进度及工程竣工日期；(五)已完成的工作量和工程量。”因此，在建工程抵押合同中除了一般抵押合同应包含的内容之外，还应当载明上述内容。(4)注意在建工程禁止抵押的几种情形：①已经预售的房屋；②预查封的房屋；③属于公益性质(如学校、幼儿园)等的房屋；④不符合土地使用和规划许可要求的房屋。⑤其他违反法律法规规定的房屋。2、按《房地产登记技术规程》的要求进行实地查看
在建工程抵押权登记是《房地产登记技术规程》要求的实地查看的情形之一，在建工程抵押登记的实地查看主要应注意以下问题：(1)在建工程的坐落是否与证明材料记载的信息一致。一般来讲，很多在建工程在办理抵押登记时并没有准确的公安编号，而(建设工程规划许可证》上的项目建设位置也只是一个大概的施工地点，为避免项目建成后公安编号与施工编号不匹配的问题，在建工程抵押时，最好使用房屋代码或丘地号进行同一性的匹配，确保实测数据与预测数据，公安编号与施工编号的一一对应。(2)查看在建工程的占地范围是否在土地证涵盖的范围之内。(3)记录在建工程的形象进度，确保在建工程抵押部分已建造。很多城市在地方性规定中对在建工程设定抵押都有形象进度的要求，那么在实地查看时更应辨别是否满足该要求。(4)对实地查看的结果应做好记录，并经当事人核对后由登记人员签字确认。(二)做好在建工程抵押登记与预售许可、商品房预购、预告登记的衔接工作1、抵押权设定时，在建工程抵押登记与预售许可的衔接
在建工程抵押并不以办理预售许可为前提，在建工程抵押既可以在办理预售许可之前也可以在办理预售许可之后，因此实践中应注意区别对待两种情况：(1)在建工程抵押时，尚未办理商品房预售许可证的，应由开发商出具抵押房屋尚未销售的书面保证，并将在建工程抵押的情况告知预售管理部门。在建工程抵押后，开发商申请商品房预售许可证的，应当向预售管理部门提交抵押权人同意转让的书面证明，否则不予办理预售许可证。(2)对于已领取商品房预售许可证的开发项目办理在建工程抵押时，必须先由预售管理部门出具抵押房屋尚未销售的证明，并办理销售限制后，才能办理在建工程抵押登记。而已办理了商品房合同备案和预告登记的房屋则不能作为抵押物。上述两种情况主要是对于预售系统与房屋登记系统分设的情形而言的，如果两套系统合一的情况下，只要先在系统中查询是否存在预售、预告登记等情况即可。2、已抵押的房屋对外销售时，抵押权注销、预售备案、预告登记的衔接
根据《物权法》第191条及《担保法》第49条规定，在建工程抵押期间，经抵押权人同意，并告知买受人房屋已抵押的情况，可以将已抵押的房屋对外销售。实践中，开发商也往往将房屋销售款作为归还贷款的重要来源。因此，在开发商将已抵押的房屋对外销售时，应做好抵押权注销、预售备案、预告登记的合理衔接。具体而言，应建立“销售一户，注销一户抵押权，预售备案一户，预告登记一户”的衔接模式：在建工程抵押登记以后，开发商对外销售在建房屋，首先必须取得抵押权人同意转让的书面证明，并凭借银行同意注销该户抵押权的申请材料到房屋登记机构办理该房屋的抵押权注销登记，然后到预售管理部门进行预售合同备案，最后买受人才能凭已登记备案的商品房预售合同办理预告登记。房屋销售以后，在建工程抵押物的范围减少，应办理在建工程抵押权变更登记，如该房屋销售款已归还银行，则应同时减少抵押物担保的主债权金额。这样，才能有效避免同一套房屋上既存在在建工程抵押又存在商品房预售备案及预告登记的情况。(三)在建工程竣工后，房屋初始登记与在建工程抵押权登记转为房屋抵押权登记应一并办理
根据《房屋登记办法》第62条及《房地产登记技术规程》第4．3．2条的规定，在建工程竣工后，房屋初始登记与在建工程抵押权登记转房屋抵押权登记可合并办理。这样不仅有利于简化程序，提高工作效率，减轻当事人的负担，而且可以有效防范登记风险，有益于保护抵押权人的合法权益。但在办理该业务时应注意以下几点：1、抵押权的主体没有发生变化，即抵押人和抵押权人均未改变；2、抵押物的范围没有发生变化，如原先抵押标的为在建工程1-5层，转为抵押权登记以后，抵押的标的仍为1-5层。此外，在建工程抵押物范围中如有部分房屋已经销售，应先办理在建工程抵押权变更再办理转抵押权登记。3、主债权合同和抵押合同都没有发生变化。借款合同和抵押合同是抵押权成立的原因文件，如果合同内容发生改变，相应的抵押登记的内容也随之改变，因此也就无法直接办理在建工程抵押权登记转为房屋抵押权登记。概言之，在建工程抵押登记转房屋抵押权登记必须遵循主体、客体和内容一致的原则，否则则不能直接办理。
考虑到在建工程抵押存在的风险，我中心在业务操作中始终坚持依法办事、谨慎处理的原则，既不因为在建工程存在风险而行政不作为、又不因为当事人的要求而任意为之，经由中心办理的在建工程抵押业务均未发生漏办错办的现象。另一方面，为防范风险，我中心与房管局市场处建立了良好的沟通机制，利用局内网平台及时传递相关信息。现市场处已将预售系统的接口直接连接到受理窗口，在在建工程申请办理抵押登记的同时就将预售系统中属于抵押物的房屋全部限制销售，真正实现了房屋登记系统与预售管理系统的无缝对接。此外，我中心还对相关业务人员加强了业务知识的培训，让他们充分意识到在建工程抵押潜在的风险，并在办理业务时，依法依规，认真审查。
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