典当新闻典当借款抵押合同的若干疑难问题探讨
发布时间：2014年05月08日浏览量：73来源：辽宁典当网作者：
人们对典当行业由陌生、误解到熟悉走过一条曲折的发展之路。典当公司的高收益同时伴随着高风险，如何有效地防范风险是典当行业生存、发展的重要保障。典当公司风险控制的最重要方式是加强对合同的管理。典当借款抵押合同是典当公司业务合同的核心，提高典当借款抵押合同的技术水平是典当行业发展过程中的当务之急。物权法第一百七十九条规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。”债务人或第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。笔者结合典当行业协会法律顾问的实践，谈谈典当借款抵押合同的若干疑难问题。
一、抵押权设定时应当注意的问题
（一）房屋及土地使用权的同步抵押
人们常说“慈不掌兵，悲不借款”，典当的本质要求有抵押才能借款，而房地产是抵押物的首选。《物权法》第一百八十二条规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”这是我国法律在处理房地产关系时一个重要原则，即“地随房走或者房随地走”。在办理房地产典当借款抵押业务中应特别注意：1、办理房屋抵押时必须同时办理土地使用权抵押，在办理土地使用权抵押时必须同时办理该土地上房屋所有权抵押；2、在当户逾期不还款时典当行向法院起诉，在申请法院财产保全时应对房屋和土地使用权申请法院同时查封。实践中，如果出现房屋与土地使用权分别抵押给两个不同的抵押权人或者房屋抵押登记在典当行名下，土地使用权没办抵押登记且已被法院查封的情况下应当如何处理？《物权法》没有作出明确规定。目前的司法实践倾向于对房屋和土地使用权统一估价处置，然后分别受偿。
（二）抵押期间的设定
物权法第二百零二条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”这与担保法司法解释第12条“担保物权所担保的债权的诉讼时效结束后，担保权人在诉讼时效结束后二年内行使担保物权的，人民法院应当予以支持”的规定相矛盾。根据“新法优于旧法”的原则，抵押权行使期间应适用物权法的规定。应当注意的问题有：1、抵押合同与借款合同同时签订，在债务履行期间内，抵押权的行使受到限制，在债务履行期届满时才开始作为抵押期间的起算点。2、主债权诉讼时效期间的计算。主债权诉讼时效期间一般为债务期限届满之日起二年。如果诉讼时效中断，抵押期间是否顺延物权法没有明确规定。笔者认为，抵押期间是除斥期间即不变期间，作为不变期间中断延长在理论上无依据。3、抵押期间的约定对担保物权的影响。担保法司法解释第12条规定：“当事人约定的或者登记部门要求登记的担保期间，对担保物权的存续不具有法律约束力。”实践中，对于已办理抵押登记的房产或土地使用权，政府主管部门一般要求双方同时出具书面申请才办理撤销抵押登记手续。抵押登记机关登记的抵押期，以及双方在合同中约定的抵押期，对担保物权的存续不具有法律约束力。
（三）对于抵押物租赁的处理
实践中一般有两种情况即先租后抵和先抵后租两种情况。
1、租赁权设立在前、抵押权设立在后的，按照《担保法》第四十八条、《担保法司法解释》第65条和《物权法》第一百九十条的规定，抵押权不能对抗租赁权。实践中一般要求抵押人提供承租人对抵押物变现处理出具的书面承诺书。承诺书内容一般包括：租赁合同期限不作变更、租金不得提前支付、同意抵押等内容。
2、抵押权设立在前、租赁权设立在后。按照《担保法司法解释》第66条的规定，抵押权优先。租赁权是一种债权，如果成立于抵押权之后，根据前手权利优于后手权利的原则，是无法对抗具有担保物权性质的抵押权的，租赁关系在抵押权人行使抵押权时应当即告消灭。在先租赁后抵押的情况下处理比较简单，但抵押登记时抵押权人应查明有无出租，并由抵押人出具书面的没有出租声明书。
二、抵押期间应当注意的问题
（一）对在建工程抵押的风险控制
在建工程用作抵押，是指开发商以其将来可以取得的所有权为内容设定的抵押。房地产开发是一个周期较长、投入资金较大的过程，同时由于房地产的现实性、稳定性、保值性等特征，房地产成为最普遍运用的抵押物。房地产开发商在获得土地使用权后，可用土地使用权设定抵押以获取贷款；在楼房建设过程中可以办理在建工程抵押从银行贷款；在领取商品房预售许可证以后又可以办理商品房按揭贷款；在楼房建好办理产权证后，又以所有权人的身份将房屋抵押获取贷款。在建工程抵押不能对抗房屋预售的预抵押及房屋办理产权证以后的抵押登记，所以实践中在建工程抵押风险很大。典当行对在建工程抵押应注意：在办理在建工程抵押登记以后，必须密切关注在建工程的进展情况，必要时可以派驻员工进驻在建工程施工现场，并且控制在建工程的债务人公章，监督在建工程的及时完工，有效控制在建工程抵押登记以后的其他风险。
（二）其他优先权对抵押权人优先受偿权的影响
抵押权人对抵押物的优先受偿权受法律保护，但法律、司法解释规定的几种特殊优先权在实践中也应特别注意：
1、承租人的优先购买权对抵押权人的影响。在租赁关系中，在出租人转让租赁标的物时，承租人在同等条件下，享有优先购买权，否则承租人可以要求法院确认买卖行为无效。那么，当租赁权与抵押权并存的前提下，承租人是否必然享有优先购买权呢？笔者认为答案是肯定的。在租赁设立在前的情况下，根据“买卖不破租赁”的原则，抵押权人必须将准备处置抵押物的事实告知承租人，只有承租人明确表示在同等条件下不愿意购买时，第三人才能够合法有效地取得抵押物的所有权。实践中即使抵押人未履行通知义务，原租赁合同依然合法有效。在抵押权设立在前的情况下，虽然抵押权的效力优于租赁权。但是，承租人的优先购买权是在同等条件下进行的，并不影响抵押物交换价值的实现。抵押权人仅能就抵押物交换价值优先受偿。只要承租人的出价不低于其他购买人，就应该支持承租人的购买要求。这样，也有利于减少买卖纠纷，降低交易成本和交易风险，便于房屋的占有、管理和使用，以发挥房屋最大的使用价值。
2、建筑工程承包人的优先受偿权对抵押权人的影响。最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”法律这样规定的理由有二：（1）建筑工程承包合同是一种承揽合同，承揽人的留置权优先于一般抵押权。（2）实践中的建设工程主要是靠承包人付出劳动和垫付资金建造的，如果允许约定抵押权优先行使，违反法律规定的公平及诚实信用原则。
但是应当注意：（1）建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。（2）预购商品房买受人的预抵押权优先于承包人的优先受偿权。最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条规定：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”在商品房已经预售、购房人已支付全部或大部分房款的前提下，购房人的权益应该首先得到保护，开发商为其他债权人设立的任何性质的抵押担保均不能对抗购房人对房地产的预抵押。诚然，预购商品房抵押优先的原则也有一些无法克服的缺陷，一定程度上侵害了前位抵押权人的利益，因为消费者属于生存利益应当优先，其他债权利益应退居其次。
三、抵押权的实现应当注意的问题
（一）物的担保与人的担保的同时适用
物的担保是以物担保债务的履行，包括抵押权、质权和留置权；人的担保是以人的信誉担保债务的履行，如保证。对于被担保的债权上既有物的担保又有人的担保的情况下，应如何处理物的担保与人的担保的问题，按照《担保法》的规定，“物的担保优于人的担保”。担保权人应当先行使担保物权，保证人只有在物的担保不足以清偿债务时，才承担补充责任。物权法第一百七十六条针对现实中出现的问题，区分不同情况作出规定：1、在当事人有约定的情况下，应当尊重当事人的意思，按约定实现债权。2、当事人没有约定或者约定不明确的，（1）如果是由债务人自己提供的物进行担保的，应当先就物的担保实现担保权。（2）在没有约定或者约定不明确时，第三人提供物的担保，又有人的担保的情况下，应当允许当事人进行选择。这样规定主要是基于以下考虑：此时第三人与保证人处于担保人的平等地位，都不是还债的最终义务人。因此，债权人无论是先实现物的担保还是先实现人的担保，物的担保人或者保证人都存在向债务人追索的问题。为保障债权人的债权得以充分实现，法律应尊重债权人的意愿，允许担保权人在这种情况下享有选择权。
（二）抵押物的处理方式
1、避免“禁止流押”的规定。《物权法》第一百八十六条规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”典当公司在设计典当借款抵押合同时，应当避免做出这种流押约定，否则约定无效。法律这样规定的主要原因是为了保护债务人和债务人的其他债权人的利益，避免债务人因为其一时急需而以高价之物作较小债权的抵押物，致使出现清偿不能的局面时，债权人不经任何程序而自动获得担保物的所有权情况的出现。
2、对于债务人或抵押人约定在债务履行期届满时或债务履行期届满后确实愿意以抵押物来折价抵偿抵押权人债务的，根据《中华人民共和国物权法》一百九十五条和《担保法》关于担保物权实现的规定，不属于“禁止流押”的范围，其效力受法律保护。
3、抵押权实现的方式。除协议折价外，法律规定也可以拍卖、变卖该抵押财产，抵押权人就所得的价款优先受偿。实践中一般情况下都是经过法院诉讼及执行，由法院委托拍卖、变卖抵押物优先受偿。
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