典当新闻动产让与担保的立法论
发布时间：2017年10月25日浏览量：63来源：中外法学作者：
在过去二十余年里，构建完善的动产担保交易制度一直是各国际组织倡导法制改革的焦点之一，[1]联合国国际贸易法委员会、国际统一私法协会、美洲间国家组织、欧洲复兴开发银行等等，莫不例外。[2]伴随着金融交易市场的发展，物权法定主义之下的定限物权担保模式已经无法满足实践的需求，移转标的权利的担保模式渐受重视，于是出现了权利移转型担保(titlefinance)。由此，形成了物的担保的两种形态：“为担保而设立结构特殊的限制物权”和“为担保而转移作为标的权利自身”，[3]并表现为定限担保和所有权担保两种不同的法律构成。[4]所有权担保形式包括让与担保、所有权保留、融资租赁等，学说上又将之称为非典型担保。[5]在我国实定法上，所有权保留和融资租赁交易已在《合同法》中得以确立，让与担保交易虽未见明文，但实务中已经广泛采用。值此中国民法典物权法编编纂工作启动之际，本文拟就立法中动产让与担保争议问题展开讨论，以求教于大家。
一、动产让与担保可否法典化
让与担保是指债务人或第三人为担保债务的履行，将担保物的所有权移转予担保权人，债务清偿后，担保物应返还予债务人或第三人；债务不获清偿时，担保权人得就该担保物受偿的一种担保形式。[6]近世以来，基于融资的需要，所有权转变为观念性的利用权，[7]亦即资本化，其和各种债权契约相结合而发挥其重要作用。[8]此际，所有权的债权化(担保化)至为明显，让与担保之产生，亦属当然。就作为定限物权的动产抵押权和作为权利移转型担保的动产让与担保而言，债权人取得的权利在两者之间并无多大差异。就前者而言，虽在解释上担保权人并未取得标的物的所有权，但就标的物交换价值的支配使得担保权人成为标的物担保价值(货币价值、资本价值)的专有者，担保权人实际上即取得“资本所有权”；[9]就后者而言，债权人虽然取得标的物的所有权，但标的物仍然由设定人占有、使用，债权人并不得为担保之外的处分，此际，债权人所取得的仍然也是“资本所有权”。准此，两者之间的区别仅仅在于法律上的表现形式。
考诸担保物权的发展轨迹可见，移转标的物所有权实为物上担保的原初形态，[10]经由不移转标的物所有权仅移转占有的占有质(质押)，演变至标的物的所有权和占有均不移转的不占有质(抵押)。[11]在近代法典化进程中，大多数国家均未将这种所有权担保方式作为典型担保物权。比较法上所见的让与担保，多是实践、判例、学说共同作用的产物。[12]我国物权立法过程中，学术界就让与担保的成文化问题展开了激烈的讨论。虽然曾经有将让与担保纳入担保物权法体系的动议，《中华人民共和国民法(草案)》(2002年12月)(以下简称《民法(草案)》)中甚至就让与担保专章作了规定(物权编第26章)，但否定观点最终占据了主流，我国《物权法》亦未将让与担保法典化。不过，在该法通过后，让与担保的司法实践不断展开，学说上更是见解纷呈。
我国司法实践中大多明确让与担保为“非典型担保方式”或“非典型的物的担保--所有权担保”。至于其效力，主要有以下几种模式：其一，让与担保约定有效，其主要理由在于：法律上并未对这类担保的效力作出规定，不违反法律及行政法规的禁止性规定。[13]“这是一种集担保性和让与性于一身的行为，属于特殊担保类型，并未违反法律强制性规定，不抵触物权法定原则，此种担保条款并非流质条款，应合法有效。”[14]第二，让与担保约定无效，其主要理由在于我国法律只承认所有权保留作为非典型担保方式，并不承认让与担保，让与担保违反了物权法定的原则，应当认定无效。”[15]“让与担保合同关系，违反了物权法定原则和流抵(押)禁止原则，应认定为无效。”[16]第三，让与担保约定不生物权效力，因为让与担保所引起的物权变动不符合法律规定，导致物权不能设立，债权人依据让与担保享有的动产所有权处于不确定状态。
学说上反对动产让与担保成文化的理由主要有以下几点：其一，让与担保属虚伪表示。动产让与担保设立之时，设定人将标的物的所有权移转于债权人仅仅只是形式，实质上双方并没有移转标的物所有权的意思，因此，让与担保属于当事人通谋而为虚伪移转所有权的意思表示。[18]其二，让与担保系脱法行为。动产让与担保依占有改定而设定，在外部无公示方法可予以认识，掩盖了当事人间的财产关系，并造成设定人信用可靠的假象，[19]有规避物权公示原则等物权法既定制度之嫌。[20]同时，让与担保实际上是一种变相的流质(抵)契约，[21]有违实定法上禁止流质契约的规定。[22]其三，承认让与担保将构成体系冲突。在担保物权定位于定限物权的情况下，插入一个“完全所有权”性质的让与担保制度，破坏了物权法体系的完整性，与物权的公示性、种类强制、特殊性、抽象性相矛盾，也使得该担保制度与其他担保物权制度在逻辑上难以协调。[23]其四，既无比较法的先例，也无实践需求。在比较法上，让与担保制度是弥补民法典不承认非移转占有型动产担保物权(动产抵押)之法律续造，[24]“作为商业实践中产生出来的一种非典型的、灵活变通的特殊担保制度”“没有一个国家将它规定在制定法的典型担保制度中”。[25]同时，“从客观的立法需求来看，无论是动产还是不动产，实践中并没有产生对一般意义上的让与担保制度的立法需求。”[26]总之，让与担保具有形式与目的相背离的特性，且缺乏有效的公示方法，易发生信用风险；所有权直接归属的实现方式，易发生道德风险，[27]不宜在立法上加以承认。
本文作者认为，在丰富动产担保方式的大背景之下，应当将动产让与担保成文化，[28]理由如下：
第一，让与担保当事人以真意进行所有权的让与行为，尽管当事人移转所有权的意思旨在实现担保的经济目的，但该意思确系真正的效果意思，并非欠缺效果意思的通谋虚伪表示。[29]就后者而言，当事人之间故意为不符真意的表示而隐藏他项法律行为，其意思表示无效，当事人仅能主张隐藏的法律行为，并无援用虚假意思表示的余地。[30]由此观之，两者迥然不同。在法制史上，让与担保中移转所有权的意思曾因被解读为双方通谋虚伪表示而无效，但此种解释不久便在德国遭到摒弃。德国根据罗马法的信托(fiduzia)，借助于信托的法律行为，在学说上解决了让与担保有效性问题。
第二，无论采取所有权构成说和担保权构成说(动产让与担保的法律构成问题，容后详述)，让与担保均存在公示不足的问题。学说上试图以占有改定这一间接占有方法解决动产让与担保的公示问题，实务中也多以明认或登记作为公示方法的补充。在我国实定法之下，登记已经成为动产抵押权的公示方法，动产让与担保的公示完全可以借助动产登记簿加以解决。不过，让与担保在公示方法上的难题，单纯依据解释论无法加以解决，端赖于立法始竟其功。
比较法上，多数学说与判例均认为，禁止流质契约的规定属于普遍性的法律规则，当然适用于让与担保等非典型担保。[33]但是，课予债权人以清算义务即可避免流质契约广受诟病的问题。[34]担保权作为价值权，以支配标的物的交换价值为其实质特征，担保权之实行亦以清算标的物为其基本方法。典型担保权如此，如抵押权、质权就标的物变价款优先受偿即包含着清算的意义；让与担保等非典型担保亦应如此。与买卖合同等双务合同只强调主观等价并不存在清算制度不同，让与担保虽以移转所有权为其形式，但实质意思是担保，这决定了让与担保的实现应强调给付均衡，须受清算法理的支配，以免发生恃强凌弱的情事，从而维护契约正义。
第三，大陆法系物权体系的形式理性和法典的内在逻辑一致性确应坚持。让与担保让与之“所有权”不能超过担保目的的范围，与所有权的法定内容存在差异。此外，没有清算义务的让与担保与禁止流质契约的规定相冲突，同样有违物权法定原则的内容法定。如此，让与担保的产生对物权法定原则构成了冲击。[35]由此可见，为了防杜争议及贯彻物权法定主义，宜将让与担保成文化。只有如此，才能使让与担保摆脱违背物权法定主义之嫌。
第四，他国立法例仅仅是我国立法时的参考，不宜以他国未就动产让与担保做出成文规定就否定我国让与担保制度的法典化。更何况，法国已经将让与担保植入其民法典之中；[36]我国澳门地区《澳门商法典》也设专章规定了让与担保；[37]日本颁布《假登记担保法》对已由判例承认的假登记担保权加以立法调整；韩国也已通过特别法专事规制让与担保。[38]在欧洲统一私法的进程中，《欧洲示范民法典草案KDCFR)规定，“依物权担保合同移转或拟移转动产的所有权，意在担保债务的履行或达到担保债务履行的效果的，仅能在该动产上为受让人设立担保物权”(第9-1:102条第3款)，旨在将动产让与担保纳入动产担保物权，一体适用该法典第九卷的规定。而联合国国际贸易法委员会《动产担保交易立法指南》认为，在法制改革的过程中，基于动产让与担保的制度优势，立法者应明确承认让与担保权的效力，只不过可以采取不同的法政策选择。
第五，实践中，动产让与担保的运用已非少数。例如，信托收据等手段在商业银行国际业务中的广泛运用，实际上采行的就是民法中让与担保的法理。[40]面对让与担保纠纷，学说和实务的各种解释都尝试赋予债权人优先受偿权，或者使得这种交易具有担保的机能，但“站在解释论的角度，以上解说完全突破了现行法的担保体系，在并无法律漏洞的前提下擅自造法，不宜获得司法实践的认可”。[41]司法实践就大量动产让与担保纠纷没有形成统一的解释结论，亟待立法给予回应。“在我国现阶段，确有必要考虑在立法上将让与担保上升为一种法定的担保制度或工具，实现物的担保手段的扩充，满足现实经济生活的需要。”
值得注意的是，中国民法典合同法编极有可能维系目前我国合同法中所有权保留、融资租赁的规定。果若如此，所有权保留、融资租赁交易中的“所有权”，与动产让与担保一样，实质上也仅起担保作用，皆可被归入到非典型担保之中。[43]而且，这些类型的交易同样存在着与同一部法典中所有权的法定内容不一致的问题，皆存在违背物权法定主义之嫌。换言之，法典的形式理性固应坚守，但反映交易现实的功能主义方法亦属重要。只不过，在路径依赖之下，当下中国民法典的编纂拒绝强制性的制度变迁，不拟将所有权保留、融资租赁交易重构为动产担保交易。而动产让与担保作为新设的制度，不存在所谓路径依赖的问题。让与担保的担保权构造渐成主流学说(容后详述)，将动产让与担保规定于中国民法典物权法编，使之成为典型担保物权，应为妥适的选择。同时，将让与担保立法化，为其他权利移转型担保的准用或类推适用提供基础，还可解决目前就权利移转型担保无法可依的问题。
二、动产让与担保与动产抵押：并存抑或择其一
在中国民法典物权法编起草讨论的过程中，还存在另外一个争议问题：在坚持动产担保化的法政策选择之下，除了动产质权之外，动产之上设立的非移转占有型担保权如何在法律上加以表达。虽然有学者主张应当借鉴美国经验采取意定动产担保物权法的一元化，以涵盖所有形式的动产担保权，[44]但在类型化上仍然需要考虑动产担保权之下的亚分类，以规制不同类型的动产担保权，鉴于对既有的担保物权体系作革命性的调整不大可能，我们的思路就转向是否完善动产担保权的类型之上。
动产让与担保和动产抵押两者功能相当，均为规制动产之上的非移转占有型担保物权的制度。就动产让与担保和动产抵押两者之间的取舍，目前学说上存在以下三种观点：第一种观点认为，应进一步完善动产抵押制度，而不移植动产让与担保制度。大陆法系让与担保制度的产生主要是在其法律制度中缺乏动产抵押制度，但现实生活又迫切需要动产非移转占有型担保的情况下出现的。然而，我国实定法已经承认并规定了一般意义上的动产抵押制度，无须再规定动产让与担保制度。[45]动产让与担保制度与动产抵押制度相比，“并不存在显著的优越性”，不具备“通过立法或司法解释正面承认前者并加以特别规制的有力理由”。[46]第二种观点主张，应废除动产抵押制度，以让与担保制度取而代之。动产抵押是动产让与担保的成文化，它与让与担保在功能、设立方法、公示方法和效力等方面完全相同，两者之间没有共存的必要。废除动产抵押制度，使抵押权回归不动产物权的范畴，并以特别法的形式规定动产让与担保制度，可以维系所有权和定限物权构筑的物权体系，消除现行法上不动产抵押权和动产质权采公示生效模式、动产抵押权采公示对抗模式带来的体系冲突。[47]第三种观点认为，动产抵押制度与动产让与担保制度可以并存。两者在权利构造上不同，实行机制也不一样，两者之间不具有相互替代性。[48]让与担保交易中，在其所担保的债权消灭之时，债权人仍保有担保物的所有权，只是负有返还义务；其实现方式可以避免质权及抵押权实现程序的呆板、繁琐，依当事人之意思确定标的物的变价方法，可以估定担保价值。[49]这样，一方面保护了设定人的利益，另一方面也真正体现了担保的实际效用，不至于使债权人面临“权利失效”的尴尬境地。[50]在一些特定的交易中，如押租、融资融券等，在动产抵押制度之外，另行规定让与担保制度实有必要。
本文作者赞同第三种观点并重申以下理由：
首先，较之于动产抵押，动产让与担保交易更具多样性和灵活性，可以充分利用动产的金融价值。[52]而且，就实行方法而言，动产让与担保亦更为便捷自由。我国《物权法》所规定的基于事后协议的“私的实行”在动产抵押权的实现条件成就之后不易展开，实践中采行不畅。就“公的实行”而言，虽然我国《民事诉讼法》增设“实现担保物权案件”特别程序，但该程序的展开以当事人之间没有实体权利义务争议为前提，抵押人动辄以主债权数额等存在争议而轻易排除该程序的适用。[53]旷日持久的诉讼和执行程序，无疑增加了抵押权的实行成本。而让与担保权的实行可依当事人的事先约定而展开，相较动产抵押权的实行更为便捷，无论是处分清算型还是归属清算型(容后详述)，均节约了动产让与担保权的实行成本，促进了担保物价值的最大化。[54]由此可见，两者之间不存在非此即彼的关系。同一法典中同时规定两者，增加动产担保的形式，以供当事人参酌具体情形加以选择，有利于促进动产担保交易的达成。“立法者应知当事人才是其利益的最佳判断者，切不可因立法者的一时不放心，而阻断了人们利用财产的一种新的方式的诞生。”
其次，动产抵押权和动产让与担保权同样存在体系背反的问题。动产抵押无须移转占有也无须登记即可导致动产物权变动，与我国物权法坚守的债权形式主义的物权变动模式直接冲突，也已经影响到了物权体系的严谨性。大多数大陆法系国家或地区之所以未在民法典中规定动产抵押制度，也大抵是基于上述原因。[56]中国民法典物权法编既欲规定动产抵押这一具有体系异质性的制度，再规定一个同样具有体系异质性的制度又有何妨。“动产抵押面临的问题让与担保也不能幸免，所以即使废除动产抵押移植让与担保也无助于问题的解决。”
最后，从比较法的经验来看，《法国民法典》担保卷在规定不移转占有的有体动产质押(即动产抵押)之外，[58]同时规定了让与担保。[59]我国台湾地区“动产担保交易法”创设了信托占有与动产抵押制度之后，实践中也广泛存在让与担保，在其“民法”物权编修正时也有让与担保法典化的动议。[60]《欧洲示范民法典草案》第九卷将“动产担保物权”界定为“动产之上的定限物权，担保权人依此可就担保财产使其担保债权优先受偿”，在其外延上，将包括动产让与担保在内的“其他依本卷规则被视为担保物权的权利”涵盖在内。[61]在该草案的起草者看来，动产担保物权的所有法律形式必须同等对待，因为它们都发挥着相同的经济作用；其具体的法律方式或结构，则非所问。[62]所有权效力上的完全性足以发挥其担保作用，[63]在规定非移转占有的动产担保物权(动产抵押权)之外，起草者同时也规定了让与担保，将两者均作为定限物权看待。
三、动产让与担保的法律构成：所有权构造抑或担保权构造
动产让与担保的特征在于手段(移转所有权)大于目的(担保债权的实现)，[64]如何调整其手段和目的之间的不平衡关系，将之溶入民法体系，实有考量其法律构成的必要。让与担保的不同法律构成也决定着其在当事人间的内部效力和对第三人的外部效力。动产让与担保的法律构成，向来有重视其形式上的所有权移转之所有权构造说与重视其实质内涵之担保权构造说之争。[65]就让与担保的演进过程，早期的学说和实务，多置重于移转所有权之形式，将其定性为所有权构造(信托让与担保晚近的发展则考虑到其经济实质，采取担保权构造，认为其所移转的并非所有权，而系担保权，着重通过清算义务的构建以实现当事人之间的利益平衡。
动产让与担保的所有权构造说认为，设定人为担保债务履行的目的将其所有的标的物以信托的方式让与债权人，但债权人不得为超过担保目的的处分，[66]由此，动产让与担保的基本构造是“信托法律行为十移转标的物所有权”。担保权人所取得的是一般的所有权，只不过应受到内部信托行为的限制，在其违反内部约定对外进行处分时，仅发生债务不履行的违约责任，该处分行为仍然有效。[67]所有权构造说目前仅具学术史的价值。[68]动产让与担保的担保权构造说认为，债权人在债权额的限度内取得对标的物的价值进行支配的担保权(物权)，但标的物所剩余的价值的物权仍归属于担保设定人。换言之，债权人仅是享有一种担保物权，而设定人所享有的则是标的物的所有权。[69]担保权构造说又因学者立论的不同分为授权说、二阶段物权变动说、期待权说和抵押权说(担保权说)等。
本文作者赞同担保权构造说，理由如下：
第一，担保物权系以优先支配担保物的交换价值为内容，以确保债务清偿为目的，其最为重要的特性为价值权性，[71]其他所谓从属性、不可分性和物上代位性等均植根于价值权性。学者间有观点认为，让与担保虽有担保目的，疑似担保物权，但在法的形式上采取所有权移转方式，并无物上变价可言，不属于价值权。[72]本文作者对此不敢苟同。在动产让与担保交易中，当事人之间移转标的物所有权仅仅只是手段，当事人之间的真实意思在于这一所有权的移转仅起担保作用，债权人仅独立占有全部担保价值，不得为担保目的之外的利用和处分，债权人所取得之所有权即受限制。当债务得以清偿之时，担保即为终止，标的物所有权必须回复于设定人之处；当债务不获清偿之时，债权人确定地取得标的物所有权，但基于衡平当事人利益的需要，课予债权人以清算义务，或变价清算，或归属清算，债权人所取得的所有权即受到实质上的限制。由此可见，让与担保权的价值权性尤为明显，准此，担保权构造说更具说服力。
第二，定限担保物权(权利限制性担保权)系所有权之上设定的权利负担，是对所有人行使其所有权的一种限制。基于所有权的整体性，所有权的权能(使用价值权能和交换价值权能)不可分离。担保物权仅仅只是所有权行使的一种方式，是所有人授权他人行使对自己之物的变价处分权利，[73]是从所有权中派生的一种权利，担保权人行使他人的所有权受到设立目的(担保债务清偿)的限制。[74]实际上，设定人只是将标的物的变价权能转让给了担保权人。[75]无论是定限担保物权，还是动产让与担保，担保权均只是所有权派生出的具有担保性质的独立权利，两者之间在实质内容上并无差异，不同的仅仅只是法律上的客观表现形式。采行担保权构造说，在担保物权体系内部取得了统一。
值得注意的是，学者间有观点认为，担保权构造说“事实上完全忽略了让与所有权之形式，已经名不副实”；“将所有权实质化为担保权，就混淆了担保权(定限物权)与所有权(完全物权)的区别”“这种将上位概念(属概念)用于概括让与担保的性质的做法，是不妥当的。”[76]本文作者对此不敢苟同，在担保权构造说之下，将仅起担保作用的所有权依其实质确定为一种別异于其他担保物权的“让与担保权”，以及在实现让与担保权之时，尊重债权人已经取得让与标的物的所有权这一形式，允许以归属清算的方式实现当事人间的利益平衡等内容，均表明担保权构造说并没有忽略“所有权让与”这一形式，并以此形成与其他担保物权的区分。让与担保权与抵押权、质权虽同属约定担保物权，但各有其彼此区别的权利内容，属于相互并列的权利。相较于所有权构造说对所有权内容的改造，担保权构造说将仅起担保作用的所有权抽象为担保权，给物权体系带来的冲击更小，更有利于照顾到债权人、债务人以及第三人的利益。
第三，从设定人权利保护的角度出发，所有权构造说过分重视所有权移转的形式，而忽略了当事人间设定担保的目的，致使设定人在对外关系上毫无权利，地位过于薄弱。而且，在当事人内部关系上，债权人与债务人之间有关所有权移转的相关约定也仅具有债法上的拘束力，无法对抗第三人。因而，此说颇受诟病。[77]在担保权构造说之下，依据当事人之间的经济目的，将债权人取得的所有权构造为担保权，在实行时对债权人课以清算义务，避免担保权人取得超过其经济目的的额外利益，从而保护了设定人及其他债权人的利益。
第四，担保权构成说符合比较法趋势。英美法系国家采行功能主义立法方法，只要在具有担保功能的交易，均应适用相同的规则，就动产让与担保交易，明显采取担保权构造说。[78]曰本学说和判例面对金融实践中的让与担保这一创新品种，先以所有权构造说证成其适法性，但自《国税征收法》修正公布之后，将让与担保与抵押权、质权等量齐观，在当时具有划时代意义，以此为契机，学说也逐渐由所有权构成走向担保权构成。[79]及至《假登记担保法》实施，基于让与担保的社会作用与目的的合理性，让与担保基本构造之担保权构造说渐成多数说。[80]在我国台湾地区，“动产担保交易法”中规定的“信托占有”以让与担保的法理为其构造逻辑，在较小的范围内将让与担保成文化，[81]明显采取了担保权构造。但除此之外的实务发展，以信托的让与担保为其构造逻辑，采取所有权构造理论，[82]也就是说，在成文化之前，让与担保系习惯法所生的非典型担保，以所有权的移转加上信托行为的债的关系为其法律构造。在“物权编”修正明定物权可依习惯创设的情况之下，让与担保将成为民法上的一种担保物权。[83]这也在一定程度上预示着，我国台湾地区已经无须借由信托的所有权移转(所有权构造)来解释让与担保的有效性，在上述规则之下可直接采取担保权构造。
《欧洲示范民法典草案》明确将动产让与担保作为动产担保物权的一种，并采行担保权构造说。该草案强调，依合同移转或拟移转动产的所有权，意在担保债务的履行或达到担保债务履行的效果的，仅能在该动产上为受让人设立担保物权。这里，在将所有权的移转类型化为担保物权的设立时，采纳了两种功能方法，即主观上有担保债务履行的意图或客观上有担保债务履行的效果。“让与担保”一语已经表明了当事人之间的主观意图。[85]实际上，在该草案的起草者看来，动产让与担保等同于非移转占有型的动产担保物权(抵押权)。[86]联合国国际贸易法委员会《动产担保交易立法指南》虽然表明在法政策上可以有所有权构造和担保权构造两者选择方案，但倡导功能主义的立法方法，采行担保权构造。[87]其中明确建议除购置款融资之外，采行功能主义方法时，应当将担保债务履行的一切权利统一归类为担保权，并对这些权利实行一套共同的规则。”
总之，就动产让与担保交易而言，担保权人在设定时取得标的物的所有权(实质上为担保权)，在让与担保权可得实现之时，经过清算，担保权人可就标的物优先受偿(处分清算型)，或确定取得标的物的所有权(归属清算型)。在存在完备的公示方法的前提之下，当事人的约定具有了物权效力，担保权构造说即取得支配性地位。实际上，动产让与担保的法律构成上不同学说的分歧，关键并不在于所有权是否发生移转，而在于设定人的清算请求权和返还请求权是否给予物权性的保护等，因此，只要具备完善的公示方法，两说之间并无本质的区别。
四、动产让与担保的公示方法：登记抑或其他
动产让与担保权置于民法典物权编之中，当属物权，紧接着面临的就是公示问题，因为既属物权，则其存在和得丧变更须有足由外部可以辨识的表征，始可透明其法律关系，避免第三人遭受损害，维护交易安全。[89]物的关系只能对抗受公示而知情之人，而如何体现对世性，使他人知情，即为物权公示要解决的问题。[90]但动产让与担保权的设定不以移转标的物的占有为必要，标的物仍由设定人占有，造成所有权与占有相分离而欠缺公示表征，如此即改变了传统物权法上动产物权以移转占有为物权变动的公示方法的基本法原则，容易导致利益冲突。由此，公示方法是动产让与担保成文化的关键之所在。
动产让与担保之广受诟病，在于其创设并无任何外部表征，债权人无法确定在债务人占有的财产中其权利的归属，[92]存在隐存的危险。[93]在采行让与担保所有权构成说的德国，以占有改定取得对标的物的间接占有来解释动产让与担保的公示，[94]但实际上已经丧失了形式意义的公示价值。[95]在日本法上，也有学者认为，“在设定人持续占有担保财产的让与担保中，无须特别的意思表示，即可将其解释为占有改定。由此，不得不说对抗要件主义已经沦为形式，且事实上接近于纯粹的意思主义”。[96]可见，占有改定的方法，并非解决动产让与担保公示的理想方法，[97]因此须有新的公示方法加以替换或者作为补充，如明认法理、登记法理，以使其更能符合担保化之需求。
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